عقد استصناع در حقوق ایران

عقد استصناع

تعداد صفحات مقاله: 75 صفحه

ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین..

بند اول: استصناع و عقد بیع.

بند دوم: استصناع و عقد اجاره

بند سوم: استصناع و عقد جعاله.

بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح..

بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد.

الف ) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره

ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره

ج) استصناع در کنوانسیون‌های بین المللی..

گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد.

بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع

بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع

مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع

گفتار اول: در فقه اهل سنت…

بند اول: دیدگاه فقهای حنفی..

بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی..

بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی..

بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی..

گفتار دوم: در فقه امامیه.

بند اول: دیدگاه فقهای متقدم.

بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر.

فصل سوم: عقد استصناع و قراردادهای مشابه

مبحث اول: پیش فروش….

گفتار اول: پیش فروش آپارتمان.

بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع.

الف) کلی فی الذمه.

ب) کلی درمعین..

ج) عین معین..

بند دوم: قرار داد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع.

گفتار دوم: قرار داد پیش فروش خودرو.

بند اول: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد بیع.

بند دوم: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد استصناع

مبحث دوم: قرار داد مقاطه کاری.

مبحث سوم: عقد امتیاز.

مبحث چهارم: عقد مقاوله.

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری (B. O. T)

فصل چهارم: شرایط، احکام و آثار عقد استصناع

مبحث اول: شرایط صحت عقد استصناع

گفتار اول: قصد و رضای طرفین..

گفتار دوم: اهلیت طرفین..

گفتار سوم: مورد معامله.

گفتار چهارم: جهت معامله.

محبث دوم: احکام و آثار عقد استصناع

گفتار اول: عقد لازم.

گفتار دوم: عقد عهدی..

گفتار سوم: مورد معامله.

گفتار چهارم: تعیین مدت…

گفتار پنجم: وجود خیارات…

گفتار ششم: تعهدات طرفین..

گفتار هفتم: حق حبس….

نتیجه.

پیشنهادات…

فهرست منابع

الف ) منابع فارسی

ب) منابع عربی

چکیده

آنچه درباره عقد استصناع می توانیم بگوییم این است که، این عقد که به آن قرارداد سفارش ساخت هم اطلاق می شود از جمله قراردادهای رایج امروزی است که به موجب آن شخصی که نیاز به کالایی خاص با ویژگی های مدنظر خودش داردتقاضای ساخت آن را به صنعتگری میدهد و صنعتگر نیز با مصالحی که در اختیار دارد متعهد می شود آن کالا را بر طبق اوصاف و ویژگی های سفارش دهنده بسازد در این قرار داد ثمن می تواند نقداً در مجلس عقد پرداخت شود یا پس از ساخت و تحویل کالا یا درحین ساخت کالا بصورت اقساط پرداخت گردد.

از این عقد در فقه امامیه زیاد بحث نشده است ولی در فقه عامه بحث های مفصلی پیرامون این عقد بیان شده است حنفی ها از این عقد به عنوان یک عقد مستقل یاد کرده اند اما سایر مذاهب عامه آن را در قالب عقد سلم دانسته و در قالب این عقد به آن پرداخته اند.

آنچه در بادی امر به نظر می رسد این است که میتوانیم این عقد را یک عقد معین بدانیم اما در حقیقت این عقد بر عقود معین نظیر بیع سلف، اجاره اشخاص، جعاله و عقد صلح منطبق نیست و می توان آن را از جمله قراردادهای خصوصی موضوع ماده10قانون مدنی به شمارآورد.

در نگاه اول این عقد شباهت های زیادی به پاره ای از قراردادها مانند قراردادپیش فروش، مقاطعه کاری، عقدامتیاز، عقد مقاوله و قراردادساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) دارد ولی با اندکی تأمل در مورد هریک از این عقود میتوان به تفاوت آن ها پی برد.

کلیدواژه: سفارش ساخت، عقد استصناع، بیع سلف، اجاره اشخاص، جعاله خاص

ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

پس از بررسی مفاهیم و ارکان عقد استصناع در فصل اول و روشن شدن مفهوم این عقد در این فصل بر آنیم به بررسی ماهیت حقوقی عقد استصناع و همچنین ماهیت فقهی این عقد بپردازیم. در مبحث اول بررسی خواهیم کرد که ماهیت حقوقی این عقد چیست؟ آیا عقد استصناع را می‌توان در زمره یکی از عقود معین در قانون مدنی قرارداد؟ یا اینکه باید آن را به‌عنوان غیر عقد معرفی کرد و سپس در مبحث دوم ماهیت فقهی آن را در فقه عامه و همچنین فقه امامیه بررسی کنیم.

ماهیت حقوقی عقد استصناع

تأویل استصناع به عقود معین

در این مبحث بر آنیم که انطباق این عقد را با بعضی از عقود معین بررسی کنیم و این سؤال را پاسخ دهیم که آیا می‌توان با عنایت به نصوص قانون مدنی در تعریف عقود معینی چون بیع، اجاره، جعاله و صلح ماهیت استصناع را منطبق بر انها دانست؟

آنچه برای ما مسلم است پرداختن به ماهیت استصناع و مقایسه آن با نهادهای حقوقی مشابه در نوشتارهای اساتید برجسته حقوق به‌ندرت دیده می‌شود و اگر به‌طور خاص درزمینه ای ظاهراً مشابه بحثی وجود دارد، اظهارنظرهایی کوتاه در مورد «آپارتمان‌های پیش‌فروش» است که در فصل سوم مفصلاً در مورد آن به بحث خواهیم پرداخت.

در ادامه ابتدا به مقایسه استصناع با عقودی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح با توجه به شباهت‌های آن‌ها می‌پردازیم و سپس استصناع را به‌عنوان ترکیبی از چند عقد بررسی می‌کنیم و در آخر استصناع را در کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌عنوان یک مطلب تکمیلی تحلیل می‌کنیم.

عقد استصناع و عقد بیع

عقد بیع در ماده 338 ق.م تعریف‌شده است که عبارت است از «تملیک عین به‌عوض معلوم» در فقه نیز عقد بیع اینگونه تعریف شده است: «ایجاب و قبولی که دال بر نقل ملکیت در مقابل عوض معلوم. (العاملی، 1407، ص 212)

برای تطبیق عقد استصناع بر عقد بیع سه حالت قابل تصور است: (دهقانی نژاد، عابدینی، 1391، ص 172)

• مال ساخته شده موضوع عقد قرار می‌گیرد. در این حالت قطعاً آنچه منعقد شده، بیع است و کلیه احکامش بر آن بار می‌شود و مراد از سفارش، تحویل در آینده است، لذا این عقد از جمله مصادیق بیع سلم خواهد بود.
• در این فرض، بیع، حال است و مالی در حال ساخته شدن، اما ساختش تمام نشده، مانند فرشی که بخشی از آن بافته شده و سفارش دهنده آن را با این شرایط ضمنی که بافنده آن را تکمیل کند، خریداری نموده، لذا پس از خریداری بافنده اجیر می‌شود که فرش را تمام کند. در این حالت، بیع عین معینی داریم که شرایط سلم بر آن بار نشده است. (هاشمی شاهرودی،1378، ص 12)

به نظر می‌رسد که این توجیه، برای عقد استصناع ، کارساز نباشد زیرا بر خلاف عمل عرف است و با فرض پذیرش، چنانچه سازنده بقیه مال را نسازد، بر اساس قرار داد اولیه، سفارش دهنده مالک بخش ناقص خواهد بود و صرفاً به خاطر عدم انجام تعهد سازنده اختیار فسخ خواهد داشت اما این هم خلاف عرف رایج است زیرا غرض اصلی سفارش دهنده مال ساخته شده بدون نقص است لذا بر اساس این فرضیه مال ناتمام اصلاً به ملکیت سفارش دهنده در نیامده تا نیاز به فسخ باشد.

از سوی دیگر با فرض پذیرش این توجیه، این اشکال وجود دارد که اگر مال ناقص، بدون تعدی و تفریط سازنده تلف شود از مال سفارش دهنده رفته، چرا که بنا به فرض، سازنده صرفاً اجیری است که برای تکمیل مال ناقص طرف قرار داد بوده و ید او در صورت عدم تعدی و تفریط، امانی است.

مشکل اصلی، ملکیت مواد به کار گرفته شده است و این که آیا این عقد، اجاره است یا عقدی دیگر؟ لذا در این حالت (اگر تفصیر را مبنا و ملاک مسئول بدانیم) نباید او را مسئول جبران بدانیم و حال آنکه بر اساس عرف، هدف اصلی از انعقاد این قرار داد، دریافت مال کامل است و تا مال ساخته نشده هیچ حقی برای سفارش دهنده ایجاد نمی‌شود و هیچ خسارتی متوجه وی نخواهد بود.

• مستفاد از ماده 350 ق.م عقد استصناع صرفاً زمانی در قالب بیع قرار می‌گیرد که شرایط بیع کلی بر آن بار شود. بر اساس این توجیه یکی از اوصاف مالی کلی ای که سفارش دهنده با اوصاف معینی از سازنده می‌خرد، این است که ساخته خود سازنده باشد نه شخص دیگری. در بیشتر موارد سفارش، این حالت دیده می‌شود زیرا معمولاً مال آماده نزد سازنده به صورت بالفعل وجود ندارد و بر خلاف نظر اهل سنت، همین شرط است که باعث جلوگیری از تطابق این قرار داد با بیع سلم می‌شود زیرا معمولاً آنچه در عرف مرسوم است این است که به هنگام انعقاد استصناع معمولاً تمامی دستمزد پرداخت نمی‌شود لذا اگر بخواهیم استصناع را بیع سلم بدانیم باید به بطلان و فساد آن تن بدهیم زیرا یکی از اساسی‌ترین شرایط بیع سلم را در خود ندارد.

برخی صاحب نظران برای رفع این اشکال، دلایلی را ارائه داده‌اند که پس از طرح، به نقد آن می‌پردازیم:

• اگر گفته شود که بدون پرداخت و قبض بها، عنوان سلم بر معامله ای صدق نمی‌کند می گوییم این دلیل موجب بطلان بیع کلی در ذمه به صورت نسیه نمی‌شود زیرا اطلاق «احل الله البیع» (سوره بقره، آیه 275) و عموم آیه «افوا بالعقود» (سوره نساء، آیه 29) بیعی را که در آن هم قیمت و هم مبیع هر دو نسیه است در بر می‌گیرد و با وجود اطلاق دلیل، نوبت به جریان اصل (استصحاب بقای ملک بر ملکیت مالک خود) نمی‌رسد و در صورت عدم وجود این شرط، اقتضای آن دارد که شرط مزبور (لزوم پرداخت ثمن در مجلس عقد) وجود داشته باشد (مؤمن قمی، 1376، ص 218) زیرا تا زمانی که بتوان برای اثبات امری به دلیل تمسک جست و از اطلاق آن بهره برد، اجرای اصل عملی، جایگاهی پیدا نمی‌کند بنابراین استناد لزوم این شرط به اصل، عملی درست نیست و برای اثبات صحتش، عمومات صحت بیع، کافی است علاوه بر این قوام بیع سلم در لغت و نزد عرف به وجود این شرط نیست و روایات سلم نیز به این امر دلالتی ندارند، بلکه صدق معنای سلم به لحاظ مبیع و تأخیر در تسلیم مبیع است. (هاشمی شاهرودی، همان، ص 13)
• اگر مدرک ادعای مذکور نهی پیامبر (ص) از بیع کالی به کالی باشد می گوییم اولاً: این روایت از طریق امامیه نقل نشده (مؤمن قمی، همان، ص 225) و ثانیاً: شاید مراد از کالی دین باشد نه هر مبیعی که هم خود و هم ثمن آن متأخر از مجلس عقد است (هاشمی شاهرودی، همان، ص 14)

در پاسخ به استدلالات فوق باید گفت: این توجیه تمام نیست زیرا اجماع فقهای امامیه و اهل سنت در این زمینه به قدری واضح است که احتمال نمی‌رود همه اجماع کنندگان به روایات و وجوهی که در استدلالات آمده است بسنده کرده باشند بلکه می‌توان ادعا کرد که در این مورد ارتکاز عملی متشرعان چنین بوده که خرید چیزی به عنوان سلم در ذمه دیگری تا در همان مجلس عقد بهای آن را نپرداخته باشد، صحیح نیست.(هاشمی شاهرودی، همان، ص 15)

به نظر می‌رسد مهم تر از اشکالی که بیان شد تفاوت ماهوی و ذاتی بیع سلم با عقد استصناع باشد چرا که اشکال قبل جزء موارد ماهوی نیست و طرفین می‌توانند در مورد چگونگی پرداخت ثمن در مجلس یا خارج آن با هم توافق کنند؛ توضیح آنکه ماهیت بیع سلم «سفارش در تحویل مال در مدت زمان مورد نظر است» یعنی «مدت زمان» عامل اساسی است که در ماهیت این عقد، نقش عمده ای ایفا می‌کند.

سفارش دهنده با استفاده از این عامل می‌خواهد مال مورد نظرش را در آینده دریافت کند، اما ماهیت استصناع بر دو پایه دیگر استوار است «مال مصنوع» و «سفارش در ساخت بودن عقد» یعنی اولاً: مال آماده ای وجود ندارد که به سفارش دهنده تحویل شود و در این زمینه مدت زمان نقشی عرفی دارد و ثانیاً: ماهیت این عقد بر «سفارش در ساخت» استوار است؛ نه سفارش در تحویل.

درست است که بالاخره مال پس از ساخته شدن، تحویل سفارش دهنده می‌شود اما ماهیت آن با ساخت مرتبط است و تحویل در آن نقشی تبعی دارد لذا با مداقه در ماهیت روشن می‌شود که وجه اساسی تمایزشان مغفول مانده و تحلیل استصناع بر قواعد بیع سلم، این عقد را با اشکال مواجه می‌کند.

دکتر کاتوزیان در بحث از «مبیع و اوصاف آن» مطالبی را ظاهراً مرتبط با این بحث است، بیان کرده است:

«در موردی که مبیع کلی است لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد… بنابر این اگر شرکتی از کارخانه هواپیماسازی ده فروند هواپیما بخرد که ظرف دو ماه تحویل داده شود ضرورتی ندارد که هنگام امضای قرار داد، کارخانه هواپیماها را آماده داشته باشد ولی اگر پس از امضای پیمان، کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل بشود بیع باطل خواهد بود در این فرض نیز می‌توان توافق کرد که هواپیماهای ساخته شده به تدریج که وجود پیدا می‌کند به ملکیت خریدار در آید تا فروشنده نتواند آنچه را که به سفارش خریدار ساخته است به دیگری انتقال دهد»(کاتوزیان، 1381، ص 106)

در پاسخ می‌توان همان اشکالات وارده بر توجیه سوم از موارد تطبیق بیع بر این عقد را بر این نظریه نیز وارد دانست. (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 175)

ماهیت فقهی عقد استصناع

گر چه این عقد به صورت گسترده هم اکنون مورد استفاده قرار می‌گیرد ولی به دلایلی که قابل تأمل است فقهای امامیه همانند فقهی اهل سنت به این موضوع نپرداخته‌اند از این رو در کتب فقهی امامیه با آن همه گستردگی کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی‌شود، از متقدمین فقهای امامیه غیر از شیخ طوسی در کتاب‌های الخلاف و المبسوط و ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرایع به آن نپرداخته‌اند البته معاصرین از فقهای امامیه نظیر مؤمن و هاشمی شاهرودی و تسخیری و موسوی بجنوردی نیز به برخی از جنبه‌های فقهی آن پرداخته‌اند که در ادامه بحث درباره آن‌ها مفصلاً بحث می‌کنیم از انجا که بحث از عقد استصناع ابتدا بین علمای اهل سنت و مذاهب چهارگانه آن مطرح شده، شایسته است در طلیعه بحث به اجمال اقوال این مذاهب را مطرح و سپس به دیدگاه فقیهان امامیه بپردازیم.

در فقه اهل سنت

اکثر اهل سنت بر صحت این عقد متفق‌اند و اختلافشان در مبنای پذیرش آن است، بیشتر آن‌ها آن را نوعی بیع سلم و صحیح دانسته‌اند اما برخی دیگر معتقدند استصناع نوعی بیع معدوم است که بر خلاف قاعده و بر اساس استسحان، صحیح دانسته شده است (دهقانی نژاد، عابدینی، همان، ص 159).

قرار داد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع

اما در ادامه یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می‌تواند قالبی برای قرار داد پیش فروش ساختمان باشد عقد استصناع است همان طور که قبلاً آمد که تعریف این عقد گفته‌اند: «مراد از عقد استصناع یا قرار داد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی که می‌سازد را برای او بسازد. در این حال قراردادی میان این دو. به امضا می‌آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد». (مؤمن قمی، 1376، ص 201)

آنچه که بر ما معلوم است این است که در استصناع ذکر اجل شرط است و در صورت ذکر اجل، قرار داد از حالت استصناع خارج نخواهد شد به علاوه اینکه عقد استصناع یک قرار داد لازم است که هردو طرف در آن خیار خواهند داشت دیگر آنکه آنچه مورد معامله و تعهد قرار می‌گیرد اوصاف آن کاملاً مشخص می‌شود و سازنده مکلف است ان را بر طبق اوصاف توافقی تحویل خریدار دهد.

لذا برای آنچه تحت عنوان استصناع در قالب یک قرار داد قطعی میان سفارش دهنده و سازنده انجام می‌شود مبنی بر اینکه سازنده کالا را بسازد و پس از ساختن آن را به سفارش دهنده بفروشد می‌تواند مالک خوبی برای قرار داد پیش فروش آپارتمان باشد چرا که: (ادامه در فایل)

شرایط صحت عقد استصناع

برای صحت انجام هر معامله ای لازم است شرایطی رعایت گردد که از آن تحت عنواع شرایط اساسی معاملات یاد می‌شود و در صورت ورود هر گوه خدشه به این شرایط معامله باطل و یا غیر نافذ خواهد شد این شرایط در همه معاملات یکسان بوده و تفاوت عنوان معاملاتی تأثیری در اعتبار یا عدم اعتبار آن ندارد.

شرایط عمومی معاملات در حقوق ایران در ماده 190 ق.م مدنی بیان‌شده است گرچه در برخی از موارد از حیث جزییات این شرایط در فقه و حقوق تفاوت‌هایی دارد ولیکن در کلیات و عناوین مشترک بوده و در کتب فقهی و حقوقی در ذیل 4 عنوان بیان‌شده است این عناوین عبارت از:

1. قصد و رضای طرفین
2. اهلیت طرفین
3. مورد معامله
4. مشروعیت جهت معامله

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از فهرست منابع

الف ) منابع فارسی

 کتب مرجع

• قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران
• قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
• قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی

کتب اصلی

• امامی، سیدحسن، 1351 ه.ش، حقوق مدنی، تهران، کتابفروشی اسلامی، ج سوم
• بازو کار، احسان،1392 ه.ش، اوراق استصناع، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق (ع)، ج اول
• باقری، احمد، 1385 ه.ش، فقه مدنی، تهران، انتشارات سمت، ج اول
• پیر هادی، محمد رضا،1386 ه.ش، انتقال مالکیت در عقد بیع، تهران نشر شالیزه
• جعفری لنگرودی، محمد جعفر،1386 ه.ش، حقوق اموال، تهران، کتابخانه گنج دانش، ج پنجم
• 1386 ه.ش، تهران، دائره المعارف عمومی، حقوق کتابخانه گنج دانش، چ اول
• 1385 ه.ش، ضمان عقدی درحقوق مدنی، تهران، کتابخانه گنج دانش
• …
• …