شرط نامشروع یا شرط حرام – ادبیات و مبانی نظری

شرط نامشروع

تعداد صفحات مقاله شرط نامشروع : 71 صفحه

 شرط نامشروع

 ماهیّت و مفهوم  شرط نا مشروع

امر حرام را شرع ممنوع نموده است . بنابراین چنانچه شرطی مخالفت با مشروع داشته باشد و یا متضمّن امری باشد که شرع آن را منع نموده است، چنین شرطی باطل خواهد بود و چنانچه در ضمن عقدی مندرج گردد ، به آن شرط توجّهی نمی­شود. مضافاً به این که ، ممتنع شرعی در حکم ممتنع عقلی است . بنابراین اشتراط اعمال حلال ، صحیح و اشتراط بر اعمالی که غیر مشروع است، باطل می باشد [1]. و از آنجا که شرعاً عمل به حرام ممنوع است ، قانون نیز مشروط علیه را به ایفای آن ملزم نمی سازد .

باتوجّه به اصل آزادی قراردادها، متعاقدین می توانند در روابط خصوصی میان خود انواع قراردادها را منعقد نمایند و تعهّداتی را در آن به نفع یا ضررخویش مندرج نمایند. الّبته این تعهّدات بایستی­مشروع باشد .

زیرا در حقوق مدنی « بطلان تعهّد نامشروع » به عنوان یک قاعده مورد نظر است و از آنجا که شرط به عنوان یک تعهّد تبعی مورد توجه می باشد و ماهیّتی مستقل ندارد ، چنانچه با مشروع مخالفت کند ، یکی از مصادیق این قاعدۀ عمومی به شمار می رود [2].

قانونگذار در بند سوّم از مادّۀ 232 قانون مدنی به امر مذکور تصریح دارد . چنانچه نا مشروع را در زمرۀ شروط باطل آورده است. از طرفی می­دانیم ادلۀ لزوم وفای به شرط نیز از مورد منصرف است. یعنی هر زمان دلیلی بر بطلان شرط موجود باشد، آن را از شمول ادّله خارج می­کند. آنچه می­تواند بر نا مشروع بودن شرط دلالت داشته و منجر به بطلان آن گردد، مخالفت آن با کتاب و سنّت یا مخالفت آن با قانون و نظم عمومی و اخلاق حسنه و نیز عرف ( در آنجا که نقش اساسی دارد ) می باشد .

معنای لغوی شرع ، به معنی اظهار، مثل ، راه روشن یا نوشیدن آب با دهان است ؛ چنان که اگر عرب بگوید : « شرع لکم بهذا » منظورش آن است که آن را برای شما تبیین کرده و روشن گردانیده است .

در علم اصول ، به آیین مقرر از سوی خداوند متعال و پیامبران شرع گویند . به عبارت دیگر به طریقۀ مخصوص مقرّر از جانب شارع که مومنان مکلف مأمور به انجام و یا ترک امر و نهی آن هستند ، شرع گویند ؛ همچنین به راه های عملی و قواعد و عبادات نیز شرع گویند [3].

راغب اصفهانی در روشن گری این واژه می گوید : شرع در قرآن به دو امر اشارت دارد ،

1 – به هر آن راهی که خداوند متعال برای بشر مسخّر گردانده تا با جستجوی آن بتواند به مصالح خود و دیگر بندگان و عمارت (آبادانی) بلاد دست یابد؛ چنان که می­فرماید: «ورفعنا بعضهم فوق بعضٍ درجاتٍ لیتخذ بعضهم بعضاً سخّریاً » .

2 – دین که برای بشر مقرر داشته و به او فرمان داده است که در مقام جستجوی آن بر آمده و حقیقت آن را از میان شرایع که در معرض نسخ قرار می گیرند ، استخراج نمایند ؛ چنانکه می فرمایند : « ثمَّ جعلناکُ علی شریعة من الأمر فاتبعها ».

واژۀ شرع در فقه ، الف – به معنی قانون است و به این معنی غالباً به صیغۀ جمع به کار رفته است .

ب – شرع اسلام که شامل امور ذیل است: 1 – امور اعتقادی مانند اعتقاد به وحدت خدا و روز حشر و رسالت پیغمبر اسلام(ص) و وجود فرشتگان و مانند این امور. 2 – امور اخلاقی یعنی مستحّبات و مکروهات و عبادات . 3 – امور حقوقی اعم از مدنی و کیفری و سایر مسائل حقوقی که در باب جهاد و مانند آن گرد آورده شده است . و این قسمت نیز خود دو گونه است : الف – آنچه که در نصوص قوانین شرع به طور خاص یا عام بیان شده است . ب – آنچه که برای اجراء مقرّرات مذکور فوق ، وضع و اجرای آن ضروری است . مانند مقرّرات استخدام و مقرّرات اداری و مقرّرات گردآوری و مصرف وجوه عمومی و مقرّرات مربوط به تقسیم بندی کشور و اجرا مسائل عام المنفعه و امثال این امور که از نظر قانون گذاری در حقوق های لائیک زمینۀ قسمتی از آیین نامه ها است .

در شریعت این مقرّرات که برای حفظ قسمت منصوص شرع، وضع و اجرای آنها ضروری است و در صلاحیّت امام مسلمانان است (از باب « و الحافظون لحدود الله …» و صیانت شرع ) و امّا بعد مکلّف به پیروی از اینطور امور (که نام آنها را حکومت میگذارند ) نمی باشند . بلکه به صوابدید خود و رعایت مصالح و حوادث واقعه عمل می کند و نظر به فوق العادۀ این قسمت و قابلیّت تبدیل آن به حسب مصالح مسلمین ، می توان گردش و انطباق شرع را در طول قرون متمادی بر بسیاری از مسائل زندگی تصوّر کرد[4] .

شرط نا مشروع در دیدگاه فقه

درشرع مقدّس اسلام­ گرچه اصولی منجّز و قواعدی مسلّم مبتنی بر پایداری مؤمنین بر تعهّدات و وفاداری آنان بر شروط خویش پایه ریزی شده است؛ لکن لازمۀ و فاداری به عهود و شروط ، مشروع بودن آن است.

از این رو چنانچه در عقد شرطی شود که در شرع مخالف باشد ، آن شرط فاسد یا شرط نامشروع است [5].

در اولین گام بایستی بررسی نمود که شرط اعم از این که مستلزم فعلی بوده و یا لازمۀ ترک عملی باشد ( در صورت مقدور بودن ) ، آیا از نوع شرطی است که مشروع می باشد یا خیر ؟!

در صورت مشروعیّت شرط ، چنانچه مستلزم انجام فعلی باشد ، انجام آن واجب و اگر مبتنی بر ترک عملی باشد، ترک فعل مشروط، بر مکلّف لازم می شود . امّا اگر شرط ، انجام فعل نا مشروعی باشد ( مثل شرب خمر و نکاح دائم همسر پنجم )  و یا ترک عمل واجبی باشد ( مثل عدم تصلّی یا عدم روز داری در ایّام ماه مبارک رمضان ) ، چنین شرطی بواسطۀ مخالفت با مشروع ، فاسد می باشد .

چنانچه شرط از اموری باشد که شارع آن را نهی ننموده و در مورد آن امری نیز نداشته باشد ، اشتراط فعل یا ترک آن جایز است. زیرا چنین شروطی داخل در اموری­که مخالف باکتاب وسنّت است، نمی باشد .

بنابراین هر شرطی ، قطع نظر از لزوم ، اگر شارع دلالتی بر وجوب یا ترک آن نداشته باشد ، مانعی در اشتراط آن نیست [6].

درمشروع بودن شرط یعنی عدم مخالفت آن باکتاب وسنّت، احادیث و روایاتی موجود است از قبیل :

1 – محمّدبن یعقوب عن عدة اصحابنا، عن سهل بن زیاد و احمد بن محمّدجمیعاً، عن ابن محبوب، عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله(ع) قال: سمعته یقول : من اشتراط شرطاً مخالفاً للکتاب الله فلا یجوزله ، ولا یجوز علی الذی اشتراط علیه ، و المسلمون عند شروطهم مما و افق کتاب الله عزوجّل [7].

2 – دعائم الاسلام : عن رسول الله (ص)، أنه قال: «المسلمون عند شروطهم، الّا کل شرط خالف کتاب الله[8]. شیخ انصاری در مکاسب این شرط را که در قانون مدنی در مادّۀ 232 شرط نا مشروع نام نهاده شده اینگونه تعریف نموده: أن لا یکونَ مخالفاً لِلکتاب و السنَّةِ لا یُسَوِّغُهُما شَئ . آن است که مخالف قرآن و سنّت نباشد. بنابراین اگر شرط که انسان آزادی ، برده باشد یا شخص بیگانه ای ( که سبب وراثت در او وجود ندارد ) جزء وارثان قرار گیرد ، چنین شرطی فاسد و باطل است .

دلیل اینکه فقها این شرط را سبب عدم اعتبار خود می­دانند و آن را باطل تصوّر می­کنند آن است که هیچ عاملی نمی­تواند با قرآن و سنّت، مخالفت کند وشرط ضمن عقد نیز جزء همین عوامل و اسباب است .

ادامه شرط نا مشروع در دیدگاه فقه

دلیل اینکه فقها این شرط را سبب عدم اعتبار خود می دانند و آن را باطل تصوّر می کنند آن است که هیچ عاملی نمی­تواند با قرآن و سنّت، مخالفت کند وشرط ضمن عقد نیز جزء همین عوامل و اسباب است .

امام صادق(ص) روایتی را از پیامبر(ص) بیان فرموده اند که حضرت می­فرمایند: « هر کس شرطی بر خلاف قرآن بیاورد ، عمل به آن شرط بر مشروط له و مشروط علیه ، جایز نیست [9]»

در این باب روایات فراوانی وجود دارد که به ذکر تعدادی از آنها کفایت می کنیم .[10]در روایتی به صورت موثّق از امام(ع) چنین آمده است: «اگرکسی به نفع همسرش تعّهد بنماید باید به تعّهد خودش عمل نماید، زیرا مسلمانان پای بند به شروط خویش هستند مگر اینکه شرطی باشد که حلالی را حرام نموده یا حرامی را حلال کند . [11]»  

حلبی در روایت صحیحی از امام گفته است : « هر شرطی که مخالف کتاب خدا باشد ، مردود است[12]» ابن سنان در روایت صحیحی از امام می گوید : « هر کس شرطی مخالف کتاب خدا را شرط کند جایز نیست که مشروط له و مشروط علیه به آن شرط عمل کنند و مسلمانان پایبند به شروطی هستند که موافق با خدا و کتاب باشد .[13] »

و در روایت دیگری اینگونه نقل شده است : « مؤمنان باید به شروط خود عمل کنند مگر هر شرطی که مخالف با کتاب خدا باشد ، پس عمل به چنین شرطی جایز نیست .[14] »

محمّد بن قیس از امام باقر(ع) دربارۀ مردی که با زنی ازدواج کرده و آن زن شرط می­کند که امر نزدیکی کردن و طلاق دادن ، در اختیار زن باشد چنین روایت کرده است : « آن زن با سنّت مخالفت کرده و عهده دار حقی شده است که در اختیار و شایستگی او نیست . بنابراین سزاوار است که مسألۀ مهریه و نزدیکی وطلاق در اختیار مرد باشد و سنّت چنین اقتضایی دارد .[15] »

و در روایت ابراهیم بن محرز آمده است که امام صادق(ع) دربارۀ مردی سؤال کردم که به همسرش می­گوید اختیار تو با خودت باشد . پس امام (ع) فرمود : « چگونه چنین سخنی صحیح است در حالی که خداوند می فرماید ، مردان عهده دار امور زنان هستند .[16] »

پس در ظاهر منظور از «کتاب خدا» احکام دینی است که خداوند برای بندگانش مقرّر داشته است هرچند (درقرآن بیان نشده باشد بلکه) توسّط پیامبر، بیان گردیده باشد. به عنوان نمونه در روایت پیامبر(ص) شرط ولایت فروشنده بر مملوک، شرطی مخالف با کتاب خدا در همین معنا به شمار رفته است ( هر چند در قرآن ، چنین مسأله ای بیان نشده است ) بنابراین منظور از کتاب خدا قرآن نیست بلکه احکام الهی می باشد و عدم مخالفت با کتاب خدا به معنای عدم مخالفت با احکام خداست .

این توجیه در مورد روایت هایی که عبارت مخالفت با کتاب را بکار برده اند ، قابل ارائه است امّا همۀ روایتها این شرط را با این عبارت بیان نکرده­اند بلکه عبارت موافقت با کتاب خدا را بیان کرده اند . پس باید دید که معنای عبارت کتاب خدا در این روایت­ها چیست ؟ ظاهر روایت پیامبر، و یکی از روایت های صحیح ابن سنان ، آن است که شرط صحّت شرط ضمن عقد موافقت با کتاب خداست.

بنابراین آنچه که در کتاب خدا بیان نشده است یا موافق با مضمون و محتوای کتاب خدا نیست ، باطل باشد. (ظاهراً منظور ازکتاب خدا در این روایتها قرآن است امّا مصنف، این روایت ها را نیز چنین توجیه کرده است) و بعید نیست که منظور از موافقت با کتاب خدا عدم مخالفت با کتاب خدا باشد[17] .

شرط نامشروع

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع و ماخذ شرط نامشروع

• 1) امامی، میر سیّد حسن ، حقوق مدنی،جلد 1، انتشارات اسلامیّه، تهران، 1386.
• 2) امامی، میر سیّد حسن ، حقوق مدنی،جلد 4، انتشارات اسلامیّه، تهران، 1386.
• 3) انصاری، مسعود، (با همکاری محمد علی طاهری)، دانشنامۀ حقوق خصوصی، جلد2، جنگل، 1388
• 4) ایزانلو،محسن،شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت در قراردادها ،سهامی انتشار ،1386
• 5) آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربی-فارسی، تهران، نشر نی، 1379،چاپ ششم
• 6) جمعی از پژوهشگران زیر نظر شاهرودی، فرهنگ فقه مطابق مذهب اهل بیت، قم، موسسه دائرة المعارف فقه اسلامی بر مذهب اهل بیت، 1426ه، چاپ اول
• 7) جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، کتابخانۀ گنج دانش، تهران، 1378.
• 8) جعفری لنگرودی، محمّد جعفر، مجموعۀ محشی قانون مدنی، کتابخانۀ گنج دانش، تهران، 1387.
• 9) جعفری لنگرودی، محمّدجعفر، دایرةالمعارف­حقوق­مدنی­وتجارت، کتابخانه­گنج دانش،تهران، 1387.
• 10) رسائی نیا، ناصر، عقود و تعهّدات، انتشارات آوای نور، تهران، 1376.
• 11) سبحانی، جعفر، تهذیب­الاصول(تقریرات­درس­امام­خمینی)، موسسه مطبوعات اسماعیلیان، قم، بی تا؛
• 12) سجّادی، جعفر، فرهنگ علوم، موسّسه مطبوعاتی علمی، 1344ه
• 13)…
• 14)…

شرط نامشروع