انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران و طرفین دعوی

قانون حاکم بر ماهیت دعوی

در این مقاله قصد داریم تمامی مصادیق انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران و طرفین دعوی را خدمت شما عزیزان در 87 صفحه ارائه دهیم . دقت داشته باشید که این نوشته تماما همراه با منابع لاتین و فارسی بوده است. امید است که شما عزیزان را در راستای ارتقای علمی کمک رسانده باشیم .

فصل اول :انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین دعوی…………………..

مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین در ماهیت دعوی ……………………………………………………………………………

گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده ……………………………………………………..

گفتار دوم- انتخاب ضمنی …………………………………………………………………………………………………

مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده 968 قانون مدنی و ماده 27 قانون داوری…………………

گفتار اول- بررسي نظريه‌هاي پيرامون ماده 968 قانون مدني ايران ……………………………………

الف) نظريه امري بودن ……………………………………………………………………………………………………….

ب) نظريه تخييري بودن ……………………………………………………………………………………………………

گفتار دوم- بررسي ماده 27 قانون داوري تجاري بين‌المللي ايران ………………………………………

الف) اصل حاكميت اراده ……………………………………………………………………………………………………

ب) منع احاله …………………………………………………………………………………………………………………….

گفتار سوم- عدم نسخ ماده 968 قانون مدنی ایران………………………………………………………………..

مبحث سوم- اعمال اراده طرفین مبنی بر تصمیم گیری بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه……………..

گفتار اول- در حقوق خارجی……………………………………………………………………………………………………

گفتار دوم- در حقوق ایران……………………………………………………………………………………………………….

فصل دوم- انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران…………………………..

مبحث اول- شرط ضمنی دال بر گزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی ……………………………………… ..

گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری در ماهیت دعوی …………………………………………………………………………………

گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد …………………………………………………………………..

گفتار سوم- آزادی داور (اعمال مناسب‌ترین سیستم تعارض قوانین) ………………………………….

گفتار چهارم- تجمیع سیستم‌های حل تعارض …………………………………………………………………..

گفتار پنجم- اعمال اصول کلی تعارض قوانین ……………………………………………………………………

گفتار ششم- انتخاب مستقیم حقوق ماهوی ………………………………………………………………………

مبحث دوم- اعمال قواعد مشترک موجود در قوانین ملی…………………………………………………….

مبحث سوم- اعمال حقوق فراملی بازرگانی  ………………………………………………………………………

گفتار اول- تعریف ………………………………………………………………………………………………………………

گفتار دوم- مفاهیم …………………………………………………………………………………………………………….

گفتار سوم- عناصر …………………………………………………………………………………………………………….

الف) اصول کلی حقوقی …………………………………………………………………………………………………………

ب) رسوم و عرف‌های تجاری بین‌المللی ……………………………………………………………………………..

ج) حقوق بین الملل عمومی ………………………………………………………………………………………………

گفتار چهارم- مقبولیت نظریه اعمال حقوق فراملی بازرگانی ………………………………………………

الف) انتقادات نقضی …………………………………………………………………………………………………………..

ب) انتقادات با ارائه راه حل جایگزین……………………………………………………………………………………

منابع ماهیت دعوی

انتخاب قانون توسط طرفین – ماهیت دعوی

 انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده – ماهیت دعوی

در قرارداد  فی ما بین طرفین یک بند از آن یا در بند مربوط به شرط داوری قانون معینی را ذکر می‌کنند و یا در قرارداد داوری جداگانه صریحاً قانون حاکم بر اختلافات موجود را مشخص می‌نمایند.

دیدگاه سنتی که متاثر از حقوق بین‌الملل خصوصی است، بر آن بود که قانون مقر، حاکم بر رسیدگیهای داوری است. به تبع، ملازمه‌ای بین قانون شکلی رسیدگی و قانون ماهوی به وجود می‌آمد بدین ترتیب که قانون رسیدگی مقر، داور را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض مقر، به منظور تعیین قانون ماهوی قابل اعمال در داوری می‌نمود. [1] روشن است تنها در صورتیکه اصل آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم، به عنوان یکی از قواعد حل تعارض یک کشور که اصل حاکمیت اراده را معتبر شناخته است، توجیه کنند، از بقایای تعدیل شده همان دیدگاه سنتی باشد. [2]

طرز تفکر جدید ابتدا پیوند ضروری میان قانون شکلی حاکم بر داوری و نظام تعارض قوانین قابل اعمال را رد کرد و در نهایت منجر به این نتیجه شد که طرفین می‌باید در انتخاب قانون حاکم بر روابطشان ازاد باشند. مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم تا به حدیاست که لندو آن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است. [3]

بررسی نظام‌های مهم حقوقی مانند فرانسه، انگلستان، ایالات متحده و کانادا و بسیاری دیگر از کشورها نیز این عقیده را تایید می‌کند. [4] در میان اسناد بین‌المللی داوری، از لحاظ تایید صریح صلاحیت طرفین در تعیین قانون اعال نسبت به ماهیت دعوی وحدت و یکسانی عمده‌ای به چشم می‌خورد. نیز مقررات مربوط به داوریهای نهادی و موردی این امر را به وضوح پذیرفته‌اند.

در این رابطه می‌توان به ماده 7از کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ 1961، ماده 38 از قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای اروپا مورخ 1966، بند 4 از ماده 7 قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای آسیا و خاور دور مورخ 1966، ماده 33 از قواعد آنسیترال و بندهای 3 و 5 ماده 13 از مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی اشاره کرد.

حال که حق انتخاب قانون به وسیله طرفین مسجل، است باید توجه داشت که انتخاب قانون به وسیله طرفین گاه با گنجانیدن یک شرط ناظر به انتخاب قانون، بطور صریح تحقق پیدا می‌کند و گاه نیز قصد طرفین بطور معمول و متعارفی اثبات شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان می‌دهد که طرفین به قانون کشور خاصی نظر داشته‌اند. مانند اینکه قرارداد طبق روش معمول در کشور خاصی تنظیم می‌شود، محل اجرای قرارداد همانجاست، طرفین مقر داوری را نیز در همان کشور قرار میدهند و امر داوری را به یک موسسه داوری مستقر در آن کشور می‌سپرند. در این وضع، قانون قابل اعمال نسبت به دعوی، مشخص است.[5]

بررسی آراء داوری نشان می‌دهد که داوران بی‌هیچ دخل و تصرف قابل توجهی، قانون منتخب طرفین را اعمال می‌کنند. یکی از مسائلی که در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قلمرو داوری تجاری بین‌المللی جلب توجه نموده و آن را از معیارهای سنتی حقوق بین‌الملل خصوصی، دور می‌سازد، عدم توجه به لزوم ارتباط قانون منتخب طرفین، با قرارداد است. البته ممکن است روند جدید حقوق بین‌الملل خصوصی را با داوری بین‌المللی همراه دانست چه در قواعد تعارض قوانین جدید سوئیس (مورخ 1987) و کنوانسیون اروپایی راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی (1980) نامی از شرط مزبور برده نشده است.

بررسی رویه داوریها نشان می‌دهد که در هیچ رای داوری، قانونی که از سوی طرفین به عنوان قانون حاکم تصریح شده است، به علت عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشته نشده  است و حتی برخی از آراء انتخاب قانون غیر مرتبط  با قرارداد را به واسطه انگیزه احتمالی طرفین بر بیطرفی قانون یا پیشرفته‌ بودن آن، تائید کرده‌اند.[6]

بی‌شک اصل استقلال یا آزادی اراده طرفین یکی از برجسته‌ترین اصول تعارض قوانین در سطح جهانی است به‌گونه‌ای که در داوری تجاری بین‌المللی نظر غالب این است که اصل مزبور کاملاً پذیرفته شده است و به عنوان یک حق دارای ویژگی فراملی می‌باشد و اثر الزام‌آوری دارد.[7]

طرفین در توافقات و قراردادهای تجاری بین‌المللی بطور معمول خود قانون حاکم را معین می‌کنند. یکی از ویژگی‌های انتخاب قانون آن است که ایجاد اطمینان، وحدت و یکپارچگی می‌کند، موضوعات مربوطه را در آینده قابل پیش‌بینی مینماید و از بسیاری از اختلافات جلوگیری می‌کند  و مانع تفسیرهای متفاوت از قرارداد می‌شود.

 شرط ضمنی دال برگزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی – ماهیت دعوی

در قراردادهای تجاری میان دولتها، سازمانها و شرکتهای دولتی معمولاً پیشنهاد حاکمیت قانون ملی یک طرف بر روابط تجاری آنان با مخالفت جدی طرف دیگر مواجه می‌گردد. داورها می‌توانند در نبود انتخاب صریح قانون حاکم رفتار آنان را به روش منفی تعبیر و مخالفت با اعمال قانون ملی طرفین به حساب آورند. زیرا از نبود انتخاب صریح بر می‌آید که نتوانستند توافق کنند که روابط تجاری آنها تابع قانون ملی طرف دیگر باشد. بنابراین هیات داوری از این سکوت به طور ضمنی گزینه منفی قانون حاکم را استنباط می‌کند.[1]

در قراردادهایی که دولت یا موسسات، شرکت ها و سازمانهای دولتی طرف آن هستند قویاً توصیه می‌شود که در چنین موارد طرفین در قرارداد ذکر نمایند که:

هیچ یک از طرفین حاکمیت قانون ملی طرف دیگر را نپذیرفته اند.

در این صورت هیات داوری بدون توجه به قانون ملی طرفین به دنبال قانون بی طرف یا اصول کلی حقوقی، حقوق تجارت بین الملل و عرف و عادت تجاری می‌رود.

در مذاکرات وقتی طرفین در انتخاب قانون حاکم به توافق نمی‌رسند، فرصتها را صرف مذاکره در امور و شرایطی می‌کنند که امکان حصول توافق وجود دارد. مخصوصاً در قراردادهایی که دولت یا زیر مجموعه‌های دولتی طرف آن می‌باشند، از قانون حاکم به دلیل وجود واکنش منفی گفتگو نمی‌شود. زیرا قبول قانون ملی طرفین را با حاکمیت دولت ناسازگار می‌دانند، و میل ندارند خود را تابع قانون ملی خارجی قرار دهند.[2]

لذا داورها هم نبایستی با به کارگیری قواعد حل تعارض بین المللی مثل به کارگیری ضوابط نزدیکترین ارتباط Closest Connection در کنوانسیون 1980 رم، قانون حاکم تعیین کنند. زیرا به کارگیری این ضابطه نهایتاً به تعیین قانون ملی یک طرف منتهی می‌شود که با قصد طرفین تعارض آشکار دارد. همچنین استفاده از ضوابط دیگر مثل مرکز ثقل قرارداد Center of Gravity و انجام بخش عمده تعهدات Characteristic Performance داورها را به سوی تعیین قانون ملی هدایت می‌کند که از همان ابتدا متعاقدین مخالف اعمال آن بوده‌اند.

مثال اول- پرونده 5953 آی سی سی[3]

در این پرونده داور منفرد به این نتیجه می‌رسد که هیچ یک از قوانین ملی طرفین برای حل منصفانه اختلاف در تحویل موضوع قرار داد (ذغال سنگ) مناسب نیست و نتیجه گرفت که نبود بندی راجع به انتخاب قانون حاکم در قرارداد- آن هم در وضعیتی که طرفین چندین ماه در مورد شرایط قرارداد مذاکره می‌کرده اند- اماره قوی نسبت به حذف آگاهانه قانون حاکم است. و به مفهوم عدم قبول قانون ملی طرف دیگر می‌باشد. می‌خواستند که قانون بین الملل یا مجموعه‌ای از عرف و عادت تجاری بین المللی بر اختلافات آنها حاکم شود.

ماهیت دعوی

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از فهرست منابع ماهیت دعوی

• 1- آریان پور کاشانی، منوچهر، فرهنگ یک جلدی پیشرو انگلیسی به فارسی، نشر الکترونیکی و اطلاع رسانی جهان رایانه، چاپ چاپ 24، سال 1382.
• 2- اشمیتوف، کلایوام، حقوق تجارت بین‌الملل، جلد دوم، ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران، انتشارات سمت، چاپ اول، 1378.
• 3- اعتمادی، فرهاد، دادگاه داوری دعاوی ایران و آمریکا، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1384.
• 4-الماسی، نجادعلی، حقوق بین‌الملل خصوصی، نشر میزان ،‌چاپ پنجم، 1386.
• 5- امیرمعزی، احمد، داوری بین‌المللی در دعاوی بازرگانی،‌ نشر دادگستر، چاپ دوم،‌1388.
• 6- انصاری معین، پرویز، قواعد بازنگری شده داوری آنسیترال و رسیدگی‌های موازی در داوری، نشر میزان، چاپ اول، 1389.
• 7- انصاری معین، پرویز، حقوق تجارت بین‌الملل، نشر میزان، چاپ اول، 1387.
• 8- ایران پور، فرهاد، نظام حقوقی حاکم بر قراردادهای تجاری بین‌المللی، موسسه مطالعات و پژوهش‌های حقوقی شهر دانش، چاپ اول، 1390.
• 9- بازگیر، یدالله، تشریفات دادرسی مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور (داوری و احکام راجع به آن)، انتشارات فردوسی، چاپ دوم، 1386.
• 10- بردبار، محمدحسن، صلاحیت در دیوان‌های داوری بین‌المللی، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1384.
• 11-قانون داوری هلند
• 12-…
• 13-…

ماهیت دعوی