صفات و شرایط داور و داوری از منظر فقه و حقوق

صفات و شرایط داور

صفات و شرایط داور و داوری از منظر فقه و حقوق ……………………………………………………………………………………………………………………………

مبحث اول: صفات و شرایط داور………………………………………………………………………………………………………………….

گفتار اول: صفات و شرایط داور از نظر فقه عامه و امامیه………………………………………………………………………………………………………..

بند اول: صفات مختص داوران…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند دوم: بلوغ…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند سوم: عقل…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند چهارم ایمان…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند پنجم: عدالت…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند ششم: علم…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند هفتم: اجتهاد…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند هشتم: ذکورت…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند نهم: کتابت…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند دهم: طهارت مولد…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند یازدهم: اعلم بودن در بلد…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند دوازدهم: بصر…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

گفتار دوم: صفات و شرایط داور در حقوق ایران………………………………………………………………………………………………………

بند اول: شرایط داور …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند دوم: ممنوعیت های داور…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

مبحث دوم: شرایط داوری …………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

گفتار اول: شرایط داوری از نظر فقه…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

گفتار دوم: شرایط داوری در حقوق…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند اول: قرارداد و موافقت نامه داوری…………………………………………………………………………………………………………………………………………………………..

بند دوم: عدم توافق طرفین در تعیین داور……………………………………………………………………………………

بند سوم: عدم توافق طرفین در تعیین جانشین داور متوفی، محجور یا مستعفی

منابع

صفات و شرایط داور و داوری از منظر فقه و حقوق

صفات و شرایط داور

صفات و شرایط داور از نظر فقه عامه و امامیه

در اسـلام نـسـبت به شرايط قاضى بسيار سخت گيرى شده و اين امر نشانگر اهميتى است كه اسلام براى قضاوت قائل است . اميرمؤ منان (ع) در عهدنامه جاويد خود به مالك اشتر ويژگى هاى يك قاضى خوب را چنين بيان مى فرمايد:

بـراى قـضـاوت در مـيـان مـردم بـهـتـريـن را بـرگزين ؛ كسى كه از عهده قضاوت برآيد و اصحاب دعوا نتوانند نظر خود را بر او تحميل كنند و چون به خطاى خود آگاه شود از آن بـازگـردد، نـه آنـكـه بر اشتباه خود پافشارى نمايد، طمع كار نباشد و در مواضع شك درنـگ كـنـد تـا حقيقت برايش كشف شود، حجّت و دليـل را بـيـش از همه فراگيرد و در كشف حقيقت از همه بردبارتر باشد و وقتى كه حقيقت روشـن شد از همه قاطع تر باشد. همين كه موضوع را تشخيص داد در صدور حكم تاءخير نورزد و از ستايش ديگران گمراه نگردد. عده اين گونه افراد اندك است .

از نظر فقه امامیه کسی می‌تواند منصب قضا را به عهده بگیردو دعاوی مردم را حل و فصل کند که علاوه بر شرایط قاضی که باید مؤمن، عالم، عادل مترس، حاذق، پاکدامن، شجاع، صبور و حلیم باشد و کار خود را از بهترین عبادات بداند و از زیادی کار خسته و آزرده نگردد و پاداش رنج خود را به حساب خدا بداند (30) و غیر مجتهد منصوب باید به مسائل مربوط به قضاوت احاطه کامل داشته باشد (31)و نیز به عقود و ایقاعات، حدود، دیات و قصاص، موازین تشخیص دعاوی مسموع از غیر مسموع و احکام اقرار و بینات و یمین و شناسایی موارد هر یک و دیگر امور مرتبط به قضا معرفت داشته باشد. (32)

صاحب جواهر الکلام، شیخ محمد حسین نجفی،(33) معتقد است که قاضی باید یا مجتهد باشد یا مأذون از طرف مجتهد جامع الشرایط تا حکمش قاطع و لازم الاتباع باشد ؛ و غیر مجتهد منصوب باید به مسائل مربوط به قضاوت احاطه کامل داشته باشد و معرفت به عقود و ایقاعات، حدود، دیات و قصاص، موازین تشخیص دعاوی مسموع از غیر مسموع و احکام اقرار و بینات و یمین و شناسایی موارد هر یک و دیگر امور مرتبط به قضا را داشته باشد. (34)

لذا منصب قضاوت حتی برای مجتهدان نیز کار بسیار دشوار و از خطیرترین مسؤولیت‌ها شناخته شده است و از آنجا که منصب قضا در رابطه با جان، آبرو و مال مردم است، باید به اهلش واگذار شود. (35)اما یک قاضی باید شرایطی داشته باشد تا بتواند به درستی و به طور کاملا عادلانه براساس احکام الهی به قضاوت بپردازد. این ویژگیها بطور مختصر شامل مواردزیراست:

• کمال عقل: کمال عقل و رسیدن به حد بلوغ ؛ پس اگر کسی بالغ نباشد یا عقلش کامل نباشد نمی‏تواند قضاوت کند
• ایمان: یعنی اعتقاد به اصول دیانت و مذهب
• طهارت مولد: یعنی باید حلال زاده باشد.
• ذکوریت : باید مرد باشد و زنها حق قضاوت ندارند. (البته در این مقوله بین فقها اتفاق نظر نمی باشد
• عدالت: باید عادل باشد ، یعنی دارای قوه‏ای باشد که ازمعاصی احتراز کند وکسی که گناهکار باشد حق قضاوت ندارد.
• عالم به احکام قضاوت: باید عالم به احکام قضاوت باشد و قانون اسلام را از روی اجتهاد بداند.

داشتن قوه ضبط: باید قوه ضبط و حفظ داشته باشد ؛ پس اگر نسیان بر او عارض ‏شده و کم حافظه حق قضاوت ندارد

صفات و شرایط داور در حقوق ایران

گفتنى است نخستين قانونى كه بعد از حاكميت قانون اساسى جمهورى اسلامى در خصوص شـرايط قاضى تصويب شد ماده واحده و يك تبصره در ارديبهشت 1361 بود.

قانونگذار برخی از اشخاص را از داوری ممنوع کرده است، بنابراین اصل بر این است که هر شخصی می تواند به عنوان داور انتخاب شود در نتیجه شرایط به صورت سلبی پیش بینی شده است.

1 ـ ايـمـان و عـدالت و تـعـهـد عملى نسبت به موازين اسلامى و وفادارى به نظام جمهورى اسلامى ايران .

2 ـ طهارت مولد [حلال زادگى ].

3 ـ تابعيت ايران و انجام خدمت وظيفه يا دارا بودن معافيت قانونى .

5 ـ دارا بـودن اجـتـهـاد بـه تـشـخيص شوراى عالى قضايى يا اجازه قضا از جانب شوراى عالى قضايى .

شرایط داور

داوری از حقوقی است که اشخاص دارای اهلیت استیفا می توانند آن را اعمال نموده و به عنوان داور انتخاب شوند. از حق داوری تنها اشخاص حقیقی بهره مند می باشند.[1] اگرچه با توجه نص ماده 588 ق.ت شخص حقوقی می تواند دارای کلیه ی حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوّت، نبوّت و امثال ذلک اما باید پذیرفت که اشخاص حقوقی به طور طبیعی قادر به اعمال این حق نمی باشند.

راست است که در خصوص داوری اشخاص حقیقی تصریح گردید، اما چون شخص حقوقی تنها توسط مدیران آنکه اشخاص حقیقی باشند می تواند در مقام داوری، ادعاها، ادله و استدلالات طرفین را مورد بررسی، استماع و ارزیابی قرار داده و حق دار را از بی حق تشخیص دهد و با استدلال اقدام به صدور رای نماید باید پذیرفت که در تمام مواردی که داوری به شخص حقوقی واگذار گردیده چنین شخصی تنها می تواند داوری را سازماندهی نماید و در اصل، داوری را شخص یا اشخاص حقیقی انجام خواهند داد.

ممنوعیت های داور

الف) ممنوعیت مطلق از داوری در صورتی است که شخص نه تنها علی رغم تراضی طرفین، از داوری ممنوع باشد بلکه ممنوعیت عام بوده، و شامل تمامی اختلافات و دعاوی گردد. این نوع ممنوعیت در مواد 466 و 470 ق.ج پیش بینی شده است. ممنوعیت مطلق مزبور در قانون قدیم آیین دادرسی مدنی تصریح نشده بود.( [1] صدرزاده افشار- دکتر سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی دادگاه عمومی و انقلاب: چاپ پنجم، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد) تهران 1379 ص 392 و مدنی دکتر سید جلال‌الدین، ص 245)

ب) ممنوعیت نسبی از داوری در صورتی است که شخص تنها در موارد مشخص نتواند به مأموریت داوری اشتغال یابد بی آنکه از داوری به طور مطلق ممنوع باشد این نوع ممنوعیت در قانون آ.د.م و سایر مقررات پیش شده از جمله اشخاص خارجی – وزراء نمایندگان مجلس و اشخاص ذی‌نفع در دعوا .

 شرایط داوری

شرایط داوری از نظر فقه

شرایط داوران با توجه به ماهیت نوین آن، پژوهشی نوین می‌طلبد، زیرا ترسیم شرایط پیشین براساس رویکرد قضاوت به داوری است. مسئولیت قاضی، تطبیق احکام بر موضوعات خارجی است، از این رو قاضی باید از شرایط و موقعیتی برخوردار باشد که بتواند به درستی اجتهاد نماید، و از سوی دیگر از طریق این شرایط اطمینان حاصل شود که رأی او در موضوعات به درستی شناخته شده و با دقت تطبیق شده است.

این در حالی است که داور با رضایت طرفین، در آغاز با انتخاب ابتدایی و در ادامه با رضایت استمراری، و با لحاظ شرایط و حالات طرفین نزاع، رأی خود را صادر کرده و آن رأی و نظر نافذ و اجرا می‌شود. لحاظ شرایط اختلاف از سوی داوران موجب می‌شود که در داوری تبدل و تغییر رأی ممکن شود، در حالی که در قضاوت تبدل و تغییر رأی، امر نادری است که پذیرفته بودن آن دلیل و شرایط خاص می‌طلبد.

داور اکنون دیگر تنها حَکم نیست، و داورهای معرفی شده توسط کمیته‌های داوری، تنها داوران تعریف شده خاص نیستند، بلکه هماهنگ با مسئولیت داوری، نوعی وظیفه مشابه وکالت دارند که در برخی موارد، وظیفه تفویضی گسترده‌ای دارند و می‌توانند اعمال نظر کنند، و در برخی موارد با حفظ آن سطح، مسئولیت کارشناسی را نیز برعهده دارند.

این فرایند، محدود به اختلافات بین افراد و کشورها نیست، بلکه عموم اختلافات شرکت‌ها و مؤسسه‌های اقتصادی و… مشمول این فرایند می‌شوند. تغییر شرایط احکام، امری طبیعی است، البته آنچه اظهار فتوا و نظر علمی مستند را در شرایط جدید داوری دشوار نموده است، تغییر ماهیت عنوان از ابعاد و زاویه‌های مختلف است.

داوری با کارکردهای جدید، بدون تردید پدیده‌ای مرکب و چند بُعدی است. این گونه عقد در پیشینه فقه، نظری کم‌نظیر است، اما این‌که این ابعاد همواره تمامی موارد آن را همراهی می‌کند تا تغییر اصل عنوان ماهوی باشد، یا تنوع از حیث کارکردهای بیرونی است که از ماهیت خارج و در افراد و حالات آن تغییر حاصل گردیده است، مسئله‌ای است که تحقیق مبنایی را هماهنگ با تحقیق میدانی می‌طلبد.

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع

منابع فارسی

• مکی العاملی (شهید اول) ، ج . 1384 . لعمه دمشقیه . ترجمه م غرویان ؛ ع شیروانی ، قم : دارالفکر
• موحد ، محمد علی . 1357 . نفت ما و مسائل حقوقی آن ، چاپ سوم ، انتشارات خوارزمی
• موسوی اردبیلی ، ح . 1370 . داوری در اسلام ، فصلنامه حق ، 5
• مهاجری ، ع . 1380.  شرح قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی و انقلاب ، جلد سوم، چاپ اول . تهران : انتشارات کتابخانه گنج دانش
• مهاجری ، ع . 1387 . مبسوط در آیین دادرسی مدنی ، جلد 4 ، چاپ اول . شهر : انتشارات فکر سازان
• مهریزی ، م . 1372 .بلوغ دختران ، کاوشی در فقه و علوم وابسته به آن، جمله حوزه
• میر سلیم ، ر . 1386 . تاریخ داوری ، مجله نور ، 21
• میرترابی، سید م . 1389 .آیین دادرسی مدنی و بازرگانی ، چاپ سوم . تهران : انتشارات جهاد دانشگاهی تهران
• نقی پورفر ، و . 1376 . اصول مدیریت اسلامی و الگوهای آن ، ج دوم ، مرکز آموزش مدیریت دولتی
• واحدی ، ج . 1372 . ابلاغ رأی داور ، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران ، 30
• واحدی ، ق . 1380 . بایسته های آیین دادرسی مدنی ، چاپ اول . تهران : نشر میزان

• …
• …