پایان نامه تهاتر در حقوق

تهاتر در حقوق

پایان نامه تهاتر در حقوق ایران و انگلیس

فهرست مطالب

عنوان               صفحه

فصل دوم

2-1 مقدمه        9

2-2 تعريف تهاتر           10

2-2-1 معناي لغوي در ايران       10

2-2-2 معناي لغوي در انگليس    11

2-2-3 معناي حقوقي     11

2-3 ماهيت تهاتر           13

2-3-1 حقوق ايران        13

2-3-2 ماهيت تهاتر در حقوق انگليس      13

2-4 فايده تهاتر  14

2-4-1 ايفاي دين          15

2-4-2 تضمين  16

2-5 انواع تهاتر    18

2-5-1 حقوق ايران        18

2-5-2 حقوق انگليس     22

2-6 سير تحول تاريخي تهاتر       25

2-6-1 در حقوق           25

2-6-2 در شرع اسلام      28

2-6-2-1 شهيد ثاني      28

2-6-2-2 شيخ انصاري    29

2-6-2-3 شيخ محمدحسن نجفي           29

فصل سوم: شرايط تهاتر قهري

3-1 تقابل         32

3-2 معين بودن دين موضوع تهاتر در فرض تعدد ديون       36

3-3 كلي بودن    40

3-4 يكسان بودن جنس و وصف دو دين    41

3-5 اتحاد زمان تأديه دو دين       45

3-6 اتحاد مكان تأديه دو دين      49

مواردي كه براي وقوع تهاتر شرط نيست     52

3-7 مسلم و معين بودن دو دين  52

3-8 حال بودن دو دين    55

3-9 يكي بودن منشأ دو دين       56

3-10 يكي بودن از حيث تضمينات و مستندات      57

3-11 اراده و اهليت طرفين         58

3-12 استناد به تهاتر      59

فصل چهارم: موانع تهاتر

4-1 موانع قراردادي        63

4-2 توافق طرفين قبل از تهاتر     65

4-3 توافق طرفين بعد از اجتماع شرايط     66

4-4 موانع قانوني           69

4-5 تعلق حق شخص ثالث به يكي از ديون           70

4-6 مرور زمان    74

4-7 مواردي كه بايد دين به طور واقعي به طلبكار پرداخت شود       81

فصل پنجم: آثار تهاتر و مسائل آئين دادرسي مدني

آثار تهاتر           89

5-1 سقوط دو دين        89

5-2 سقوط دو دين بعد از اجتماع شرايط  91

5-3 زوال تضمينات        92

5-4 قطع جريان مرور زمان         95

آئين دادرسي تهاتر         96

5-5 تهاتر دعوي يا دفاع ؟           96

5-6 تفاوت دعواي تهاتر با دفاع متقابل      98

5-7 تهاتر موضوع ماده 142 ق. ­آ. ­م. ­­د      99

5-8 ضرورت استناد به تهاتر در دعوا         102

5-9 محدوده زماني طرح دعواي تهاتر       103

5-9-1 مرحله بدوي       103

5-9-2 مرحله تجديدنظر            104

5-10 تهاتر خسارات دادرسي       105

5-11 مسائل صلاحيتي    106

منابع     110

تعریف تهاتر

معنای لغوی تهاتر

تهاتر که ریشه آن تهر است در لغت به معنای دعوی باطل کردن به یکدیگر است. [1] که معنای اصطلاحی تهاتر با معنای لغوی آن مناسبت دارد.

به معنای مبادله کالا با کالا یا مبادله پایاپای کالا بین دو کشور نیز آمده است. [2]

در منابع فقهی، گاه واژة تقاص به جای تهاتر به کار رفته، ولی معنای حقیقیِ آن با تهاتر متفاوت است، زیرا اولاً موضوع تقاص ممکن است دین کلّی یا عین معیّن باشد در حالی که تهاتر فقط برای دو دین جاری می شود. ثانیاً شرط اساسی تهاتر، یکسان بودن دو دین است اما این امر در تقاص شرط نیست و شرط اصلی آن انکار و خودداری مدیون از پرداخت دین خویش است. ثالثاً تهاتر معمولاً به طور قهری صورت می گیرد ولی در تقاص، طلبکار حق خود را از اموال مدیون که در دسترس اوست، استیفا می کند. [3]

معنای لغوی انگلیسی تهاتر

تهاتر را یک اختلاف مالی که که بر علیه ادعای اولیه طلب کار به منظور بی اثر کردن آن ادعا به وسیله تقلیل ثمن یا مجزا کردن آن دانسته اند که این معنای لغوی set off است. [4]

تهاتر را در انگلیس در معنای bartering یا difalk نیز معنی کرده اند که البته bartering بیشتر به معنای عقد متقابل است. [5]

معنای حقوقی تهاتر

قانون ایران تهاتر را تعریف نکرده است. بلکه صرفا شرایط و احکام آنرا بیان کرده است و ماده 294 قانون مدنی نیز چنین مقرر میدارد( وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر مدیون باشند بین دیون آنها به یک دیگر به طریقی که در مواد ذیل مقرر است تهاتر حاصل می شود) که این تعریف از تهاتر نیست بلکه صرفا کارکرد تهاتر را بیان می کند. حال که تعریفی از تهاتر در قانون نشده است باید در دکترین حقوقدانان این تعریف را معلوم کرد.

تهاتر را می توان چنین تعریف کرد: تساقط دو دین تا مجموع دیون که دو شخص در برابر یکدیگر به عهده دارند تا کمترین مقدارآن. [6]

دکتر مصطفی عدل (منصور السلطنه) این چنین تهاتر را تعریف کرده موضوع شدن دو دین از یکدیگر تا اندازه ای که با هم معادله نمایند.

تعریف دکتر لنگرودی: تهاتر عبارت است از سقوط متقابل دو دین از دو شخص در برابر یکدیگر [7]. این تعریف از دکتر لنگرودی با تهاتر قهری هماهنگی کامل دارد زیرا مفهوم تقابل بین شرایط در تهاتر را در نظر گرفته است و تعریف جامعی از تهاتر را ارائه کرده اند.

تعریف دیگری که ارائه شده است این است که تقابل دو دین در برابر یکدیگر که موجب از بین رفتن اثر هر دو دین می شود. [8]

در این تعریف از تقابل نام برده شده است هر چند که این از خصایص و شرایط تهاتر است اما تقابل در دیون موجب تهاتر نیست بلکه سایر شرایط هم باید باشد تا تهاتر معنی پیدا کند.

درحقوق انگلیس نیز تهاتر را در حالت کلی کم شدن دو دین از هم تا مقداری که بین انها تعادل به وجود آید تعریف کرده اند. [9]

این تعریف مشابه با تعاریف ارائه شده در حقوق ایران است که این شباهت ناشی از مبنا و زمینه عقلی این نهاد در جهان است و هر جند که در اثار و شرایط متفاوت باشند.

تعریفی دیگر از تهاتر این است که تهاتر را حق بدهکار برای کاهش مبلغ بدهی به هر میزان که بستانکار مدیون بدهکار است یا مبلغ موازنه کننده ای که طلب کار باید دریافت کند.

در یک تعریف دیگری که از تهاتر شده است آن را برقراری تعادل از طریق دادن پول دانسته اند که ناشی از یک اختلاف مالی می باشد که به منظور بی اثر کردن ادعای متقابل یا تقلیل طلب یا مجزا کردن دین در مقابل دیگری به منظور دستیابی به یک بدهی از طرف متقابل است. [10]

در یک تعریف جامع و کلی تهاتر را تصفیه تعهدات دو جانبه به سمت تعهدات با حجم کوچکتر دانسته‌اند.[11]

در این تعریف ها، اعمال تهاتر که معمولا در حقوق انگلیس از طریق مراجعه به دادگاه است و در متقابل ادعای متقابل بیان می شود لحاظ شده است. [12]در صورتی که طرفین بخواهند تهاتر را به صورت قراردادی و بدون مراجعه به دادگاه اعمال کنند نیاز به یک شرط و قرارداد مقدماتی دارند تا بتوانند در موقع مدیون شدن در برابر هم از این شرط و ظرفیت قانونی استفاده کنند.

 ماهیت تهاتر حقوق ایران

تعاریف ارائه شده در حقوق ایران ماهیت تهاتر را نیز روشن می کند. ماهیت حقوقی تهاتر تساقط است درست است که تهاتر در حکم ایفای دین است اما ماهیت تهاتر را نمی توان ایفای دین دانست.

با تقابل دیونی که دارای طرفین واحد، موضوع کلی و جنس و وصف واحد می باشند و شرایط واحدی نیز دارند باعث واقعیتی می گردد که همان تساقط است. [13]

از تعريفي كه آقاي دكتر كاتوزيان از واقعه حقوقي ارائه داده‌اند، يعني: «واقعه حقوقي رويدادي است كه اثر آن به حكم قانون معين مي‌شود و اراده و انشاء مرتكب سبب آن آثار نيست. » می ‌توان نتيجه گرفت كه تهاتر نه تنها در زمره اعمال حقوقي (اعم از عقد و ايقاع) نمي‌گنجد چون اعمال حقوقي ناشی اراده و تراضي هستند، بلكه در رديف وقايع حقوقي قهري است. منبع اصلي تهاتر، حكم قانون است و اين منافاتي با تكميلي بودن قوانين مربوط به تهاتر ندارد چون با نظم عمومي ارتباط ندارد و امكان تراضي خلاف آن است.

در حقوق ایران از آنجا که تساقط واقعه است نه عمل حقوقی بنابراین تحقق آن محتاج به اراده و اهلیت طرفین نمی باشد و به محض تقابل دو دین مختلف این واقعه وقوع یافته است.

تهاتر در اسلام

تهاتر علی رغم اینکه از حقوق فرانسه اقتباس شده اما از آنجا که شرع، مبنای اصای حقوق ایران می باشد در قانون نویسی به شرع توجه داشته اند و این مبنا را نیز لحاظ کرده اند. بر این اساس به نظر فقیهان مشهور امامیه تهاتر دیون صحیح و نافذ است. حتی بسیاری از ایشان آن را حکمی عقلی دانسته و بر آن اند که عقلا محال است فردی که به دیگری مدیون است مالک مثل آن دین بر ذمة او شود و ادای دو دین متقابل یکسان لغو است.

با بررسی کتب فقهی در ابواب مختلف معلوم می شود که مبحث مستقلی در زمینه تهاتر وجود ندارد اما در لابه لای سایر مباحث از جمله سلف و رهن، در عنوان های مختلفی مانند تقاص، تهاتر قهری و تهاتر به بررسی این نهاد پرداخته اند.

شهید ثانی در کتاب شرح اللمعه

شهید در باب بیع سلف ذکر کرده اند که: ضروری است ثمن قبل از جدایی طرفین به قبض داده شود و در صورتی که خریدار بر ذمه فروشنده دینی دارد ثمن از بابت آن دین احتساب می گردد.

باید توجه کرد که در صورتی نیاز به چنین احتسابی است که دین فرو شنده و ثمن معامله از لحاظ اوصاف و جنس متفاوت باشد در غیر این صورت یعنی یکی بودن دین و ثمن از لحاظ جنس و وصف، بین آن دو به نحوه قهری تهاتر واقع می شود و عقد لازم می گردد و چنین تهاتر و احتسابی، معاوضه نیست بلکه استیفا است.

شهید در مبحث رهن نیز چنین آورده اند که: در صورتی که مال مرهونه احتیاج به موونه داشته باشد مانند آنکه حیوانی مورد رهن قرار گرفته باشد تامین موونه مورد نیاز بر عهده راهن می باشد و یا در صورت انتفاع مرتهن از مال مرهونه، خواه به اذن راهن در برابر عوض، یا بدون اذن راهن و به نحو عدوان در این صورت باید اجرت یا عوض آنچه را که از آن منتفع شده مانند عوض سواری که برده است یا شیری که دوشیده است بپردازد و بین دین این دو تقاص صورت می گیرد و در فرض برابر نبودن مقدار، دین مازاد به صاحبش باید باز پرداخت گردد.

شرایط تهاتر و موارد

مورد اختلاف

تحقق تهاتر بین دو دین منوط به اجتماع شرایطی است با اجتماع این شرایط بین دو دین قهرا تهاتر حاصل شده و از این طریق هر دو دین ساقط یا ایفا می شوند. که این شرایط در هر دو سیستم حقوقی انگلیس و ایران دارای شباهت های است که در این فصل شرایط تهاتر در ایران بررسی شده و شرایط تهاتر در حقوق انگلیس با آن مقایسه و بررسی می شود.

شرایطی هم در مورد تهاتر وجود دارد که مورد اختلاف بین حقوق دانان است این شرایط را هم بررسی خواهیم کرد.

شرایط تهاتر قهری عبارت است از:

• الف: تقابل دو دین [1]
• ب: کلی بودن موضوع دو دین
• ج: یکی بودن جنس و وصف موضوع دو دین
• د: یکی بودن زمان تادیه
• ه: یکی بودن مکان تادیه

شرایطی که برای تهاتر قهری لازم نیست

• الف: مسلم و معین بودن دو دین
• ب: یکی بودم منشا دو دین
• ج: حال بودن دو دین
• د: اراده و اهلیت دو طرف دین
• ه: استناد به تهاتر
• و: یکی بودن از حیث تضمینات و مستندات

موانع تهاتر

با تقابل دو دینی که دارای شرایط تهاتر هستند اصل بر این است که بین آن دو تهاتر واقع می شود ولی دلایل خاصی وجود دارد که وقوع تهاتر را با مانع رو به رو می کند در یک تقسیم بندی کلی این موانع به مانع قراردادی و مانع قانونی تقسیم می شود منظور از مانع قرار دادی توافق طرفین است و مانع قانونی عبارت است از:

1-تعلق حق شخص ثالث به یکی از دو دین

2 – مرور زمان

3- مواردی که باید دین به طور واقعی به طلبکار شود

موانع قراردادی ( توافق طرفین )

گاهی خود طرفین دیون توافق می نمایند که بین دیون متقابل آنها تهاتر واقع نشود بدین ترتیب طرفین با توافق یکدیگر از اینکه دیونشان از طریق تهاتر ساقط شود جلو گیری می نمایند در نتیجه با بقای هر دو دین هر یک از دو مدیون باید مستقلا در مقام ایفای دین خود برآیند مانند اینکه طرفین یک رابطه دینی به موجب یک شرط قراردادی توافق نمایند که بر فرض پیدایش دین مقابل تعهد هر یک به جای خود باقی بماند و طرفین مکلف به اجرای واقعی تعهد خود باشند البته توافق بر بقاء دو دین و عدم وقوع تهاتر خلاف اصل است و لذا در صورت شک در چنین توافقی اصل بر عدم است.

بدیهی است که چنین توافقی نافذ و موثر است زیرا اصولا تهاتر مبتنی بر رعایت مصلحت طرفین است و مسئله مربوط نظم عمومی نیست بنابراین هرگاه طرفین به هر دلیلی مصلحت خود را در عدم وقوع تهاتر ببینند می توانند بر اساس اصل حاکمیت اراده توافق نمایند که دین متقابل آنها از طریق تهاتر ساقط نشود واحترام رعایت اراده طرفین ضروری است .

توافق طرفین بر بقاء دو دین منافاتی با قهری بودن تهاتر ندارد زیرا قهری بودن تهاتر تا همین مقدار دلالت دارد که وقوع تهاتر منوط به اراده دو مدیون نیست وبه صرف اجتماع شرایط تهاتر بین دو دین، دو دین بدون نیاز با ارداده طرفین و حتی بدون اطلاع آنها ساقط می شود اما این به این معنی نیست در صورت توافق طرفین بر عدم وقوع تهاتر نیز تهاتر قهرا حاصل می شود. [2]

از سوی دیگر این استدلال که در فرض اجتماع شرایط تهاتر بین دودین عقلا و به طور قهری تهاتر واقع می شود، لذا توافق بر بقاء دین و عدم وقوع تهاتر ممتنع است صحیح به نظر نمی رسد بقاء دو دین در فرض اجتماع شرایط تهاتر عقلا محال نیست بنابراین تعبیر به اینکه در چنین شرایطی اشتغال دو ذمه در برابر یکدیگر عقلا محال است درست نمی باشد. [3]

تساقط دو دین به سبب تهاتر دلیل مجال بودن عقلی بقاء دو دین نیست بلکه بدین خاطر است که عقلا در چنین فرضی حکم بر بقاء دو دین نمی دهند و به عبارت دیگر اعتبار به بقاء دو دین را لغو می دانند بقاء دودین و حکم با ایفای دو دین مماثل ( ارتکاز ) بیهوده است تهاتر در حکم ایفای دین است و موجب تسهیل در ایفای دین و صرفه جویی در هزینه ها و پرهیز از خطرات است و با تحقق آن طرفین به مقصود خود می رسند اما چنانچه طرفین به هر دلیلی توافق بر بقاء دین بنمایند عقلا دیگر بقاء دو دین را لغو نمی دانند بلکه توافق مذبور را موثر و معتبر تلقی می نمایند.

از آنچه که بیان شد این چنین می توان نتیجه گرفت که بقاء دو دین در فرض توافق طرفین نه بر خلاف نظم عمومی است و نه عقلا محال می باشد و ارتکازا عقل نیز چنین توافقی را معتبر تلقی می نماید.

اصل حاکمیت اراده و مفاد ماده 10 قانون مدنی نیز موید این معنا است که توافق طرفین در این مورد معتبر است و چنین توافقی با هیچ یک از مقررات موضوعه موجود مغایرت ندارد.

امااینکه آیا چنین توافقی برای عدم تهاتر دین با توافق طرفین باید قبل از اجتماع شرایط تهاتر باشد یا بعد از اجتماع شرایط این مورد اختلاف می باشد.

برخی از کشورها تنها توافق قبل از تهاتر را معتبر می دانند و برخی بلعکس، توافق طرفین بعداز اجتماع شرایط را نیز موثر می دانند و برخی نیز هر دو توافق قبل و بعد را معتبر می دانند به هر حال قدر متقین این است که تهاتر مسئله ای مربوط به نظم عمومی نیست و توافق بر خلاف آن نیز معتبر است و کلیه نظام های حقوقی این امر را پذیرفته اند. [4]

حقوق انگلیس نیز چنین گفته شده که قراردادهای (contracts againut set off) موثر و معتبر است زیرا مقررات تهاتر مربوط به نظم عمومی نیست منتهی تنها اختلافی که وجود دارد این است که در صورت ورشکستگی یکی از مدیون ها چنین توافقی موثر نیست بلکه وقوع تهاتر اجباری است. [5]در این زمینه گفته شده که توافق بر عدم تهاتر در ورشکستگی جون با نظم عمومی در ارتباط است و ممکن است این قرار داد بر اساس حیله و تقلب منعقد شود معتبر نیست و دادگاه آن را به رسمیت نمی شناسد. مضافا به اینک این توافق را بر خلاف انصاف دانسته اند که جنبه تضمین بودن تهاتر را زیر سوال می رود.

آثار تهاتر و مسائل آئین دادرسی مدنی

واقعیت این است که اثر تهاتر در حقوق ایران همان سقوط دو دین است در حقوق انگلیس نیز تهاتر را نوعی از پرداخت دانسته اند که در این پرداخت دین از بین می رود و تعهد، اجرا شده است که دارای آثار و شرایطی هم مانند تهاتر در ایران است. زوال تضمینات و قطع جریان مرور زمان از لوازم سقوط و اجرای دو دین هستند اما به جهت تبیین بیشتر مسئله آنها را به تفکیک در زمزه آثار تهاتر شرح خواهیم داد.

در این فصل ابتدا آثار تهاتر و سپس مسائل آئین دادرسی مورد بررسی قرار می دهیم. با تحقق تهاتر قهری آثار آن را میتوان موارد زیر دانست:

الف) سقوط دو دین

ب) زوال تضمینات

ج) قطع جریان مرور زمان

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع

• 1- اسكيني، ربيعا؛حقوق تجارت، ج4، انتشارات سمت، تهران، 1387، چاپ پنجم.
• 2-امامی، سیدحسن، حقوق مدنی جلد اول، انتشارات اسلامیه، تهران، 1370،
• 3- بهرامی احمد، دکتر حمید، حقوق تعهدات و قراردادها با مطالعه تطبیقی در فقه مذاهب اسلامی و نظام های حقوقی، انتشارات دانشگاه امام صادق تهران، ج اول. 1384
• 4-جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج اول، حقوق تعهدات و ایقاعات، انتشارات گنج دانش، تهران، 1388.
• 5- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دائره المعارف علوم اسلامی و قضایی، ج اول و دوم، انتشارات گنج دانش، تهران، 1379.
• 6- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، تهران، 1384
• 7-حائری(شاهباغ)، سید علی، شرح قانون مدنی. انتشارات دانشگاه تهران، 1375.
• 8-رشدیه، هرمز، فرهنگ تشریحی کاربردی حقوقی فارسی به انگلیسی، ج اول انتشارات نوربخش، تهران 1390.
• 9-روزنامه رسمی، آرا وحدت رویه قضایی تا سال 1381.
• 10- ستوده تهرانی، حسن، حقوق تجارت، ، نشردادگستر، چاپ11، تهران1384.
• 11- شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، حقوق مدنی 5، انتشارات مجد، تهران، 1390.
• 12-…
• 13-…