اذن پدر یا جد پدری بر نکاح دختر باکره

نکاح دختر باکره

تعداد صفحات : 71 صفحه

مبحث سوم: اذن پدر یاجد پدری بر نکاح دختر باکره

-گفتار نخست: اذن پدر

گفتار دوم: اذن جد پدری

مبحث چهارم: تعارض اذن پدر یاجد پدری بر نکاح دختر باکره

مبحث پنجم:اذن پدروجدپدری بر باکره صغیره درنکاح

مبحث ششم: اذن پدر یا جد پدری در بر باکره کبیره درنکاح

مقدمه

بخش اول:دیدگاههای حقوقی،فقه امامیه واهل سنت در دختر باکره در نکاح

مبحث اول: استقلال پدر یاجد پدری در نکاح دختر باکره

گفتار نخست: استقلال پدر یاجد پدری در نکاح دختر باکره ازدیدگاه حقوقی

گفتاردوم: استقلال پدر یاجد پدری در نکاح دختر باکره ازدیدگاه فقه امامیه

گفتارسوم: استقلال پدر یاجد پدری در نکاح دختر باکره ازدیدگاه اهل سنت

مبحث دوم: استقلال نکاح دختر باکره

گفتارنخست: استقلال نکاح دختر باکره ازدیدگاه حقوقی حقوقی

گفتاردوم: استقلال نکاح دختر باکره ازدیدگاه فقه امامیه

گفتارسوم: استقلال  دختر باکره در نکاح ازدیدگاه اهل سنت

مبحث سوم: تشريك بین دخترو پدریاجدپدری در نکاح

مبحث چهارم:وجود اذن پدروجدپدری درنکاح دایم واستقلال دختر باکره درنکاح منقطع

مبحث پنجم: استقلال باکره درنکاح دایم ووجوداذن پدروجدپدری درنکاح منقطع

گفتارنخست: فقه شافعي

گفتار دوم: فقه حنبلي و مالكي

گفتارسوم: فقه حنفي

بخش دوم: بررسی تطبیقی فقهی و  وسنی وحقوقی اذن پدروجدپدری

بخش سوم: تبعیت قانون مدنی ازنظریه تشریک

نتيجه بخش سوم:

مقدمه

بخش اول: موارد سقوط اعتبار اذن پدروجدپدری درنکاح باکره

مبحث اول: سقوط اذن در صورت محجوريت پدر یاجدپدری

مبحث دوم: سقوط اذن در صورت عدم دسرسی به پدر یا جد پدری

مبحث سوم: سقوط اذن پدر یاجدپدری درصورت ممانعت غیرموجه

بخش دوم: ضمانت اجرای نکاح بدون اذن باکره

مبحث اول: بطلان نکاح بدون اذن.

مبحث دوم: صحت نکاح بدون اذن

مبحث سوم: عدم نفوذنکاح بدون اذن

بخش سوم: رویه قضاییه  و نکاح بدون اذن

بخش چهارم: جمع بندی حقوقی،فقهی،سنی درموردنکاح بدون اذن

مبحث اول :آثار اذن درنکاح باکره

ماده 1043 قانون مدنی :

در ابتدای تحلیل این ماده به بررسی باکره ، آلت بکارت و انواع آن در علم پزشکی می پردازیم .

باتوجه به مطالب آورده شده انواع بکارت به شرح زیر می باشد:

مبحث دوم :باکره وثیبه درنکاح

خو ارضائی

ثیبه در فقه :

مبحث سوم :اجازه واذن در نکاح

نتيجه بخش چهارم:

منابع وماخذ

اذن پدر یاجد پدری بر دختر باکره در نکاح یا دختر باکره در نکاح

اذن پدر یاجد پدری درنکاح دختر باکره امروزه دیگر طرفداران خود را از دست داده است ومورد بحث وگفتگوزیادی می باشد که آیا اذن برای هردو می باشد؟یا امروزه باتوجه به هسته کوچک خانواده ،جد پدر عملا نقشی در خانواده مانندگذشته ندارد ماده1041قانون مدنی اصلاحی 1379/9/27مقرر می دارد((عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن 13سال تمام شمسی وپسر قبل از زسیدن به سن 15سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت باتشخیص دادگاه صالح))ولی درماده ذکر شده همان طور که فقهای امامیه گفته اند ولی قهری پدر وجد پدری است.

برای مادر یا جد مادری یا اشخاص دیگر ولایتی در نکاح نیست

در مورد لازم بودن اذن وصی منصوب از سوی پدر وچد پدری بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به چنین اختیاری قائل شده اند، لیکن قول مشهور فقها بر عدم ولایت است .

با این استدلال که اصل عدم ولایت وعدم قابلیت انتقال ولایت ازولی قهری به وصی آن هم درمورد اذن در نکاح است دلیلی برولایت وصی منصوب از طرف پدریاجدپدری قابل توجیه ودفاع نیست از طرفی باتوجه به اصل ظاهر قانون مدنی ماکه اذن راتصریح به پدریاجد پدری کرده وصی نمی تواند اذن درنکاح رابه عهده بگیرد.

اذن پدر و جدپدری بر باکره صغیره در نکاح

ماده 1041قانون مدنی قبل از حذف آن در مورخه14/8/70مقرر می داشت که ((نکاح قبل از بلوغ ممنوع است))

تبصره((عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی به شرط رعایت مصلحت مولی علیه صحیح می باشد))( تبصره 1 ماده 1210اين قانون، سن بلوغ را همان ديدگاه مشهور فقهاي اماميه، يعني نه سال تمام براي دختر و پانزده سال تمام براي پسر اعلام مي‌كند

نكته قابل ذكر در مورد ماده 1041 قانون مدني ايران، اين است كه نويسندگان اين قانون قبل از انقلاب، بدليل آگاهي از وجود اختلاف در مورد سن بلوغ، اين ماده را به‌گونه‌اي تدوين كرده بود كه به اين اختلاف دامن نزند. « نكاح اناث قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام و نكاح ذكور قبل از رسيدن به سن 18 سال تمام ممنوع است.

مع‌ذلك در مواردي كه مصالحي اقتضا كند، با پيشنهاد مدعي العموم و تصويب محكمه ممكن است استثنائاً معافيت از شرط سن اعطا شود، ولي در هر حال، اين معافيت نمي‌تواند به اناثي داده شود كه كمتر از 13 سال تمام و به ذكوري شامل گردد كه كمتر از 15 سال تمام دارند.»

بعد از انقلاب، شوراي نگهبان اين ماده را بر خلاف شرع تشخيص داد و آن را در سال 1361 اصلاح كرد كه تقريباً به شكل ماده فعلي تدوين شد. البته بدليل نامتناسب بودن اين اصلاحات با آداب و رسوم مردم، اين ماده بار ديگر در سال 1381 مورد باز بيني و اصلاح قرار گرفت و در آن، سن اهليت براي ازدواج غير از سن بلوغي قرارداده شد كه تبصره ماده 1210 مقرر كرده بود و در آن، سن اهليت ازدواج براي پسران پانزده سال تمام شمسي و براي دختران سيزده سال تمام شمسي اعلام شد. هم‌چنين تشخيص مصلحت مولي عليه به دادگاه صالح واگذار شد.

ماده اصلاحي سال 1381 بدين شرح است: « عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15سال شمسي منوط به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت، با تشخيص دادگاه صالح، مي‌باشد.»

نكته قابل توجه درباره بلوغ، اين است كه بلوغ در حقوق اسلامي يك مسأله‌اي طبيعي و فيزيولوژيكي است كه زمان آن در افراد و مناطق متفاوت، مختلف است[1] و سن يكي از اماره‌هاي اين تغيير فيزيولوژيكي است.

اگر اين مبنا پذيرفته شود، تعيين سن بلوغ بايد بر اساس غلبه و با توجه به وضع جسمي و آب و هوا و ساير شرايطي اقليمي حاكم بر اقوام مختلف صورت گيرد و جنبه كلي و قاعده الزامي براي همه اقوام ندارد

می توان گفت که اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره آن هم صغیره باشدقابل برداشت به طریق اولی می باشد زیرا با توجه به اینکه اذن در نکاح باکره که به سن بلوغ رسیده وکبیره است به عقیده بعضی حقوقدانان حتی واجب وقطعی است با این معیار دیگر اذن بر صغیره دیگر قابل بحث وگفتگو نیست وهمگان به وجود اذن در باکره صغیره اذعان دارند به عبارتی بهتر به این نتیجه می توان رسید که اذن پدر یا جدپدری در نکاح باکره صغیره مطابق اصول کلی وقواعد عمومی میباشد اما اذن پدر یا جد پدری در نکاح باکره کبیره امری استثنایی وخلاف اصول کلی حقوقی می باشد زیرا به دلیل حمایت از صغیره که نمی تواند خوب وبد زندگی خود را تشخیص دهد بیشتر نیاز به حمایت دارد آن هم در نکاح که تمام آسایش یا عمر خود را در پی دارد وچه خوب است که در این زمینه اذن پدر یا جد پدری را چتری برای حمایت از وی قرار دهیم وبیشتر جنبه حمایتی برای صغیره قائل شویم بدین دلیل می توان گفت اذن در نکاح صغیره طبق اصول کلی حقوقی ومورد قبول همگان می باشد درمقابل با توجه به موارد بحث شده در مورد اذن پدر با جد پدری در نکاح دختر باکره صغیره آزادی عمل بیشترقایل شدو برای باکره کبیره می توان استثنایی وخلاف اصل کلی بودن اذن پدر یا جدپدری را دراین مورد برداشت نمود.

حال سؤالي كه اينجا مطرح مي‌شود، اين است، صغير‌ي كه توسط ولي به عقد ازدواج فردي در آمده است، بعد از بلوغ آيا حق خيار فسخ دارد يا خير؟

مشهور فقهاي اماميه با استناد به صحيحه عبدالله بن صلت معتقدند كه صغير بعد از بلوغ حق فسخ نداردعبدالله بن صلت مي‌گويد: از امام صادق(ع) ( در باره‌دختر صغيره‌كه پدرش، او را به عقد ازدواج در آورده است) سؤال كردم آيا او بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختيار دارد يا خير؟

حضرت فرمود: خير؟

در مورد اولاد ذكور، ديدگاه غير مشهور در فقه، وجود خيار بعد از بلوغ است؛ زيرا بدليل اثبات نفقه و مهر دچار زيان و ضرر شده و بر مبناي قاعده لاضرر، آنان مخيرند كه اين عقد را تنفيذ يا رد كنند. بعضي از فقها با مقايسه اولاد اناث  به اولاد ذكور، در عدم خيار فسخ اولاد اناث بعد از بلوغ نيز ترديد كرده‌اند؛ زيرا آنان معتقدند كه در مورد اناث، ادامه زندگي مشترك بر خلاف ميل و رغبت، نوعي ضرر است بنا بر اين، با استناد به لاضرر مي‌توان براي وي خيار فسخ را اثبات كرد.

[1] – این زهره،ابوالمکارم.فقه استدلالی، ترجمه مهدی افجوی نژاد.ص483

دیدگاههای حقوقی،فقه امامیه واهل سنت در نکاح دختر باکره یا دختر باکره در نکاح

از لحاظ تطبیقی نظرات فقه واهل سنت وهمچنین قانون مدنی که بیشتر جنبه فقهی آن حاکم است در زمینه اذن پدر یا جد پدری در نکاح بر باکره نظریات ودید گاههای متفاوتی را دارند ما اینها را در پنج مباحث به طور زیر دسته بندی کرده ومورد مطالعه قرار می دهیم:

مبحث اول)استقلال پدر یا جد پدری در نکاح باکره

مبحث دوم)استقلال دختر باکره در نکاح

مبحث سوم)تشریک بین دختر باکره وپدر یا جد پدری در نکاح

مبحث چهارم)وجود اذن پدر یا جد پدری در نکاح دایم واستقلال باکره در نکاح منقطع

مبحث پنجم)استقلال باکره در نکاح دایم ووجود اذن پدر یا جد پدری در نکاح منقطع

در این میان مباحث اول ودوم دارای طرفدارانی بیشتری نسبت به نظریه های اخیر می باشد ما نیز به بررسی تطبیقی فقهی وسنتی وحقوقی دو دید گاه به طور مفصل پرداخته وسه نظریه باقی مانده را در حد توان بیان نموده ایم.

بررسی تطبیقی فقهی  و سنی و حقوقی اذن پدر و جدپدری در دختر باکره در نکاح

ماده 1043قانون مدنی مقرر می دارد((نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده،اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد،موقوف به اجازه پدر یا جد پدری او است))

پدر وجد پدری در مورد دختر باکره می باشد نه ثیبه،حال به طریق اولی می توان از مفهوم مخالف ماده استفاده نمود وازدواج دختر ثیبه را خارج از ماده فوق دانست وبه طور یقین ادعا نمود که در مورد ثیبه اذن پدر وجد پدری لازم نمی باشد وثیبه در ازدواج خود مستقلا عمل می کند اذن پدر وجد پدری در صورتی است که دختر هنوز شوهر نکرده است

حال این سوال به ذهن می رسد که وصف باکره چیست وبه چه معنایی حمل می شود

در اینجا لازم می باشد که تعریفی از دختر باکره داشته باشیم باکره از دیدگاه علمی دختری است که پرده بکارت سالم باشد ودر صورتی که پرده بکارت دختر(به هر علتی)پاره شود آن دختر دیگر باکره محسوب نمی شود واز نظر فقهی دختری است که پرده بکارت آن سالم باشد وقتی اولین نزدیکی صورت گرفت دختر دیگر باکره محسوب نمی شود وحتی اگر از دیدعلمی باکره باقی مانده باشد در این میان تعاریفی از باکره در حقوق بدین صورت ارائه می شود

که دختری است که سابقه ازدواج ثبت شده نداشته باشد وبه محض اینکه اولین ازدواج دختر از لحاظ قانونی ثبت شود دختر دیگر باکره نیست حتی اگر از دیدعلم باکره باشد وقبل از ثبت ازدواج قانونی دختر باکره محسوب می شود،حتی اگر باکره نباشد با تعاریف گوناگونی که از نظر علمی وفقهی وحقوقی از باکره بودن دختر انجام گرفت م توان اذعان داشت که اذن پدر وجد پدری فقط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد بنابراین دختری که ی توان اذعان داشت که اذن پدر وجد پدری فقط در مورد ازدواج دختری لازم است که باکره باشد بنابراین دختری که یک بار ازدواج کرده وبکارت اوزائل شده است برای ازدواج بعدی نیاز به اذن پدر وجد پدری ندارد همچنین اگر بکارت دختر بدون ازدواج براثر ازدواج باطل با عمل جنسی از بین رفته باشد می تواند بدون اذن پدر وجد پدری ازدواج کند[1].

بنابراین اگر دختری یکبار شوهر کند واین نکاح پس اززنا شویی سببی منحل شود بار دوم آزاد می باشد وبدون نیاز به اذن پدر وجد پدری می تواند ازدواج کند ومحدودیتی از لحاظ قانونی نمی توان برای آن قائل شد حال این سوال در ذهن متبادر می شود اگر فردی به نکاح دیگری در آید ولی پیش از نزدیکی عقد نکاح به سببی از بین برود تکلیف چیست؟

آیا در این مورد نیز دختری که بدون نزدیکی ازدواج او بهم خورده است در ازدواج بعدی خود ولو با همان شخص نیاز به اذن پدر وجد پدری ندارد وخود مستقلا می تواند ازدواج کند در وهله اول به نظر می رسد نیازی به اذن ندارد وخود می تواند مستقلا ازدواج کند ولی باید این نکته را در نظر داشت که ازدواج فقط خواندن خطبه عقد نبوده وقاعده وقواعدی برآن حاکم می باشد در مقابل می توان گفت که قانون به صراحت بیان نموده است که در نکاح دختری که شوهر نکرده باشد))ولی در فرض ما دختری که نکاح وی به سببی از بین برود اینکه نزدیکی انجام شود از دید جامعه شوهر کرده محسوب می شود وبا شخصی که ازدواج کرده یا به عبارت صحیح قانونی شوهر کرده باشد ونزدیکی هم انجام شده باشد به یک چشم دیده می شود که این موجب ایجاد نظریه های متفاوت می شود چه بسا که می توان در عقد نکاح شرط عدم نزدیکی را به عنوان شرطی نافذ به عده بعضی از حقوقدانان آورد که مورد انتقاد شدید حقوقدانان مقابل می باشد در کل به عقیده حقوقدانان صاحب نظر مقصود ماده 1043قانون مدنی که مقرر می دارد.

((نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده موقوف به اجازه پدر وجد پدری او است در مورد دختری که ازدواج او به سببی از بین رفته ونزدیکی انجام نگرفته در ازدواج بعدی خود نیاز به اذن پدر یا جد پدری دارد واذن ساقط نشده است))[2].

بنابراین اگر دخترباکره یکبار شوهر کرده وقبل از نزدیکی از او جدا شده باشد برای ازدواج دوم نیاز به اذن پدر وجد پدری دارد حال سوالی دیگر به ذهن می رسد وآن این است که آیا دختری که به علتی غیر از نزدیکی بر اثر عقد نکاح مانند بازی کردن یا پرش یا در اثر ورزش کردن وفعالیتهایی که انجام میدهد ویا حتی در عمل جراحی ونظایر آن پرده بکارت دختر زایل شود حکم چیست؟ آیا می توان نام باکره بر اوعنوان کرد یا از حالت باکره بودن خارج می شود که اثر آن در اذن پدر وجد پدر نمایان وآشکار می شود.

با توجه به سکوت قانون در این زمینه می توان از نظرات فقهی در این مورد بهره جست با توجه به تعریفی که ابتدا از باکره در دیدگاه فقهی بیان نمودیم استنباط می شود که نزدیکی راشرط از بین برنده باکره بودن دختر دانسته است.

در فقه این برداشت انجام می گیرد که بکارت دختر از راه مواقعه زایل نگر دیده باشد واگر بکارت دختر از طریق غیر مواقعه ازبین برود،چنین دختری باکره یا در حکم او محسوب می شود.2اما اگر بکارت با مواقعه زایل گردد اذن پدر وجد پدری ساقط می شود[3]. بنابراین اگر بکارت دختری در اثر سقوط یا پریدن یا ازاین قبیل ازبین برود چون دختر شوهر نکرده است ودر عرف نیز او را دوشیزه می دانند باید اذن پدر وجد پدری را بر دختر استوار وثابت دانست[4].

اگر در اثر ورزش وبازی کردن یا عمل جراحی ومانند آنها بکارت دختر زایل شده باشد،وصف باکره از وی سلب نمی گردد وهر گاه زنی شوهر اختیار کرده باشد ولی به علت عدم مواقعه یا حتی با مواقعه بکرت وی زایل نشده باشد در این موارد نیز دختر باکره محسوب می شود اما اگر بکارت دختری در اثر مواقعه شرعی یا غیر شرعی زائل گردد ،چنین زنی باکره نیست وبه او ثیبه می گویند واین قول مشهور فقعای امامیه است[5].

در مقابل عده ای از فقیهان حتی ازاله بکارت غیر شرعی(مثلا زنا)را نیز باعث از بین رفتن اذن پدر یا جد پدری نمی دانند واین راه با با ظاهر ماده 1034 قانون مدنی موافق وسازگار می دانند[6].

ماده 1043قانون مدنی مبتنی بر فقه امامیه می باشد که درآن دختر باکره در نکاح مستقل نبوده ونیاز به اذن پدر یا جد پدری دارد واگر از باکره بودن خارج گردد نیازی به این اذن ند ارد در این زمینه می توان به رای وحدت رویه ردیف62مورخه29/1/63اشاره نمود که اعلام می نماید در دخول وازله بکارت چه مشروع باشد،چه نامشروع،موجب سقوط ولایت پدر است ومشروعیت دخول قبل از عقد،شرط صحت عقد ویا شرط سقوط ولایت پدر نیست ودخول مطلقا(مشروع باشد یا غیر مشروع)سبب سقوط ولایت پدر میباشد))…… (ادامه در فایل)

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

  نمونه ای از منابع وماخذ

• 1-کاتوزیان، ناصر-حقوق مدنی،خانواده، جلد اول و دوم، چاپ هفتم، بهمن برنا، تهران 1383
• 2-صفایی سید حسین، امامی اسدالله، مختصر حقوق خانواده، نشر میزان، تهران 1383
• 3-جعفری لنگرودی ،دکتر محمد جعفر ،حقوق خانواده-تهران 1355
• 4-  ابن زهره،سید ابوالمکارم،فقه استدلالی،ترجمه سید مهدی انجوی نژاد،نشر دانشگاه فردوسی مشهد،چاپ اول.سال1374
• 5- امامی-دکتر حسن-حقوق مدنی ،جلد 1و2 تهران چاپ سوم
• 6-علامه حلی،حسن بن یوسف،تذکره الفقها جلد2، انتشارات مکتب المرتضویه الاحیا آثار الجعفریه
• 7-طوسی، ابوجعفر )شیخ طوسی(المبسوط فی فقه الامامیه ،جلد چهارم-انتشارات مکتب المرتضویه 1387
• 8-شفائی-دکتر محسن،متعه و آثار حقوقی و اجتماعی آن ، چاپ مرکز نشر کتاب ، تهران 1341
• 9-مهرپورحسین،اجازه ولی در عقد نکاح-مجله تحقیقات حقوقی :انتشارات دانشگاه شهید بهشتی ،ص 129 به بعد
• 10- متین احمد،مجموعه رویه قضایی، تهران 1330
• 11-کاتوزیان.ناصر.قواعد عمومی قراردادها.جلد 1 انتشارات بهمن نشر.1364.
• 12-…
• 13-…