عرف – ادبیات و مبانی نظری

1-کلیات………………………………………………………………………………………………………………………. 5

1-1مفهوم شناسی عرف……………………………………………………………………………………………….. 5

1-1-1عرف در لغت و اصلاح…………………………………………………………………………………….. 6

1-1-1-1عرف در لغت……………………………………………………………………………………………….. 6

1-1-1-2 عرف در اصطلاح………………………………………………………………………………………… 8

1-1-2 عناصر و ارکان عرف……………………………………………………………………………………… 10

1-1-2-1 عناصر عرف……………………………………………………………………………………………… 10

1-1-2-2 ارکان عرف……………………………………………………………………………………………….. 10

1-1-2-2-1 رکن مادی…………………………………………………………………………………………….. 11

1-1-2-2-2 رکن معنوی………………………………………………………………………………………….. 12

1-1-2-3 منشأ الزام عرف…………………………………………………………………………………………. 13…

1-1-2-3-1 الزام ناشی از قانون……………………………………………………………………………….. 13

1-1-2-3-2 الزام ناشی از اصول حقوقی………………………………………………………………….. 14

1-1-2-3-3 احساس حقوقی مشترک………………………………………………………………………. 14

1-1-2-3-4 طبیعت و نظم اشیاء و امور…………………………………………………………………… 14

1-1-2-3-5 عرف فاقد نیروی الزام آور……………………………………………………………………. 15

1-1-2-3-6 نظریه اسلام………………………………………………………………………………………….. 15

1-1-3 واژه­های همسو و مرتبط با عرف…………………………………………………………………… 16

1-1-3-1 عادت………………………………………………………………………………………………………… 16

1-1-3-1-1 تعریف لغوی عادت……………………………………………………………………………… 16

1-1-3-1-2 تعریف اصطلاحی عادت………………………………………………………………………. 16

1-1-3-1-3 تفاوت عرف و عادت…………………………………………………………………………… 17

1-1-3-2 بنای عقلا………………………………………………………………………………………………….. 19

1-1-3-2-1 تعریف بنای عقلا………………………………………………………………………………….. 19

1-1-3-2-2 عناصر بنای عقلا…………………………………………………………………………………… 19

1-1-3-2-3 تفاوت عرف و بنای عقلا……………………………………………………………………… 20

1-1-2-3سیره­ی متشرعه…………………………………………………………………………………………… 22

1-1-3-3-1تعریف سیره متشرعه……………………………………………………………………………… 22

1-1-3-3-2 عرف و سیره­ی متشرعه………………………………………………………………………… 23

1-1-3-4اجماع…………………………………………………………………………………………………………. 24

1-1-3-4-1 معنای لغوی اجماع……………………………………………………………………………….. 24

1-1-3-4-2 معنای اصطلاحی اجماع……………………………………………………………………….. 24

1-1-3-4-3 تفاوت عرف و اجماع…………………………………………………………………………… 25

1-1-3-5قانون………………………………………………………………………………………………………….. 26

1-1-3-5-1 رابطه عرف و قانون………………………………………………………………………………. 26

1-1-3-5-2 تعارض عرف و قانون………………………………………………………………………….. 27

1-1-3-6 عرف و نص……………………………………………………………………………………………… 28

1-2 گونه شناسی عرف……………………………………………………………………………………………… 29

1-2-1 عرف به اعتبار سببیت……………………………………………………………………………………. 30

1-2-1-1 عرف لفظی……………………………………………………………………………………………….. 30

1-2-1-2عرف عملی………………………………………………………………………………………………… 31

1-2-2 عرف به اعتبار صدور…………………………………………………………………………………….. 32

1-2-2-1 عرف عام و خاص از دیدگاه فقه………………………………………………………………. 32

1-2-2-2 عرف عام و خاص از دیدگاه حقوق………………………………………………………….. 32

1-2-3 انواع عرف عام و خاص………………………………………………………………………………… 34

1-2-3-1 انواع عرف عام………………………………………………………………………………………….. 34

1-2-3-1-1 عرف به اعتبار زمان و مکان………………………………………………………………….. 34

1-2-3-1-2 عرف مملکتی……………………………………………………………………………………….. 34

1-2-3-1-3 عرف مذهبی…………………………………………………………………………………………. 34

1-2-3-2 انواع عرف خاص……………………………………………………………………………………… 35

1-2-3-2-1 عرف به اعتبار زمان و مکان………………………………………………………………….. 35

1-2-3-2-2 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن……………………………………………………………. 36

1-2-3-2-3 عرف به اعتبار مقدار شیوع…………………………………………………………………… 36

1-2-3-2-4 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه………………………………………… 37

1-2-3-2-5 عرف به اعتبار مبین حکم یا موضوع بودن……………………………………………. 38

1-2-3-2-6 عرف به اعتبار پذیرش یا عدم پذیرش شارع………………………………………… 39

1-2-3-2-7 عرف به اعتبار صحت و فساد………………………………………………………………. 39

1-2-3-2-8 عرف به اعتبار دقت و تسامح……………………………………………………………….. 40

2- اعتبار و حجیت عرف……………………………………………………………………. 41

2-1 – ادله­ی حجیت عرف……………………………………………………………………………………….. 41

2-1-1- ادله شرعی…………………………………………………………………………………………………… 41

2-1-1-1 کتاب…………………………………………………………………………………………………………. 41

2-1-1-2 سنت…………………………………………………………………………………………………………. 43

2-1-1-3اجماع…………………………………………………………………………………………………………. 45

2-1-1-4 وجود احکام امضایی………………………………………………………………………………… 45

2-1-1-5 سکوت شارع……………………………………………………………………………………………. 47

2-1-1-6 وحدت روش شارع و عرف……………………………………………………………………… 47

2-1-2 ادله عقلی………………………………………………………………………………………………………. 48

2-1-2-1 اتکای به فطرت………………………………………………………………………………………… 48

2-1-2-2 قاعده­ی ملازمه………………………………………………………………………………………….. 48

2-1-2-3 حفظ نظام…………………………………………………………………………………………………. 49

2-1-2-4 استدلال به سه وجه عقلی…………………………………………………………………………. 49

2-2 مکاتب حجیت عرف…………………………………………………………………………………………. 50

2-2-1 مکتب حجیت ذاتی……………………………………………………………………………………….. 50

2-2-2 مکتب عقل……………………………………………………………………………………………………. 52

2-2-3 مکتب امضا……………………………………………………………………………………………………. 52

2-2-4 گرایش­ها و روش­های کشف امضا………………………………………………………………… 53

2-2-4-1 گرایش عدم ردع……………………………………………………………………………………….. 53

2-2-4-2 گرایش عدم ثبوت ردع……………………………………………………………………………… 54

2-2-4-3 گرایش سکوت…………………………………………………………………………………………. 55

2-2-5 تفسیرهای ارائه شده درباره­ی امضا………………………………………………………………… 56

2-3 شرایط حجیت عرف………………………………………………………………………………………….. 58

2-3-1 شیوع اطمینان آور………………………………………………………………………………………….. 58

2-3-2 مسامحی نبودن………………………………………………………………………………………………. 58

2-3-3 مخالفت نداشتن با عقل عملی……………………………………………………………………….. 59

2-3-4 مقارن بودن……………………………………………………………………………………………………. 59

2-3-5 احراز عدم ردع شارع…………………………………………………………………………………….. 60

2-3-6 عدم تصریح به خلاف……………………………………………………………………………………. 61

3- اهمیت و کاربرد عرف نزد امامیه…………………………………………………….. 62

3-1-اهمیت و نقش عرف در فقه……………………………………………………………………………… 62

3-1-1- تاریخچه عرف…………………………………………………………………………………………….. 62

3-1-2-ویژگی های مکتب عرف امامیه…………………………………………………………………….. 64

3-1-2-1- ادبیات فقه………………………………………………………………………………………………. 64

3-1-2-2- اعتبار عرف…………………………………………………………………………………………….. 65

3-1-2-3- کاربرد عرف……………………………………………………………………………………………. 65…

3-1-2-4-دلالت عرف……………………………………………………………………………………………… 66

3-1-2-5- ردع عرف……………………………………………………………………………………………….. 66

3-1-3- فروعات بحث عرف……………………………………………………………………………………. 67

3-1-3-1- تغییر عرف……………………………………………………………………………………………… 67

3-1-3-2- عیوب عرف……………………………………………………………………………………………. 68

3-1-3-3- احراز و اثبات عرف………………………………………………………………………………… 69

3-1-3-4- ناهمگونی عرف­ها…………………………………………………………………………………… 70

منابع

مفهوم شناسی عرف

دین اسلام و جوهره­ی اصلی آن ثابت و لا یتغیر است، اما احکام فقهی آن که بخش عمده­ی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل می­دهند پویا و انعطاف پذیر است. زیرا جوهره­ی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری می­گردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آن­ها وجود دارد، دین اسلام دینی است که در ذات خود قواعدی دارد که می­تواند با توجه به نیازها و احتیاجات منطقی انسان­ها در همه­ی زمان­ها و مکان­ها پاسخگوی عصر جدید باشد، یکی از این قواعد کلی پدیده­ای به نام عرف است که می­تواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.

بنابراین برای شناخت این پدیده لازم است ابتدا به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریف­های اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوت­های آن با مفاهیم مشابه پرداخته شود و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

 

عرف در لغت و اصطلاح

عرف در لغت

لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه داده­اند که در ذیل به برخی از آنها اشاره می­شود:

«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»[1]، «قرار، آرامش و سکون»[2]، «معرفت و شناخت»[3]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»[4]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»[5]، «خوی و عادت»[6]، «اسم برای اعتراف و اقرار»[7]

برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس می­گوید:

«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت می­کند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.[8]

در همین راستا گفته شده است:

«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابراین «معروف» به چیزی گفته می­شود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»[9]

برگرداندن چند معنا در یک ماده به یک یا چند اصل، در صورتی از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کسانی که این ماده را در آن معانی استعمال می­کنند، باشد، این شخص در ماده « عَ رَ فَ » هم پیاده می­شود.

به هر حال استعمال «عرف» در معنای قوی و عادت، فعل پسندیده، امر متداول بین مردم، مسلم است.

واژه­ی عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: یکبار به معنای «پسندیده» و بار دیگر به معنای «پیاپی»

«خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ‌ »[10]

طریقه­ی عفو و بخشش پیش گیر و امت را به نیکوکاری امر کن و از نادان روی بگردان.

«وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً » [11]

قسم به رسولانی که از پی هم فرستاده شدند.

 

عرف در اصطلاح

علمای فقه و اصول در بسیاری از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال می­کنند، و برای آن تعاریف گوناگونی اراده داده اند،که همه­ی این­ها نشان­گر وجود برداشت­های متفاوت از آن می­باشد، آنها با واژگان گوناگونی همچون «سیره­ی عملی، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بنای عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بنای عرف، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایی، از عرف نام می­برند.

شیخ انصاری، عرف را مرتبه­ای از عقل می­داند و در این باره می­فرمایند:

«هیچ وجهی برای این توهم نیست که کسی بپندارد، بین حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، این است که عرف، هیچ­گونه حکمی در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمایه­ای از عقل است و به راستی، عرف، همان، عقلاست.»[12]

شهید صدر نیز درباره­ی عرف معتقد است، «عرف میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دین دار و بی­ دین، به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد، چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخورد با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیده است.»[13]

عرف در دیدگاه آیت الله سبحانی عبارت است از:

«هر چیزی که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل می­نمایند، فرقی نمی­کند مورد عادت، فعلی باشد که بینشان شیوع یافته یا سخنی که مردم بر آن سخن شناخت دارند.»[14]

اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرش­ها درباره عرف می­توان این پدیده را در تعریف تعلیمی چنین شناساند:

«عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار.»[15]

این پدیده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام می­دهند، عملی نوعاً ارادی است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت می­ورزند، این سیره­ی مستمر و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل که واضع آن خود مردم می­باشند، پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ می­دانند.[16]

 

عناصر و ارکان عرف

 عناصر عرف

پدیده عرف دارای معنایی، آشکار است، این پدیده با تمام وضوح معنایی اش خالی از ظرافت نیست، به این جهت دانش حقوق وجود عناصری را در دریافت پدیده­ی عرف لحاظ کرده است که می­توان با دریافت وجود آن عناصر به پدیده­ی عرف دست یافت.

عناصری که در دانش حقوق برای پدیده عرف لحاظ شده عبارتند از:

الف) گفتار یا رفتار معین یا ترک آن دو بین مردم

ب) تکرار آن عمل معین و استمرار آنها

ج) فراوانی تکرار عمل، به گونه­ای که به صورت غالب یا عام درآید، یعنی همه یا اغلب موارد را فراگیرد.

د) ارادی بودن عمل، یعنی عمل مذکور غریزی و ناشی از عوامل طبیعی نباشد. [17]

هـ) الزام آور بودن آنها[18]

 ارکان عرف

برای پی بردن به ماهیت هر موضوع کلی حقوقی بهتر است آن موضوع، تا درجه­ای که میسر است، به اجزاء خود تجزیه و سپس هر جزء آن مورد بررسی واقع گردد تا از مجموع این مطالعات آن موضوع کاملاً مشخص و شناسایی گردد، در مورد عرف حقوقی نیز این موضوع قابل اجراست.

عرف حقوقی به دو رکن اصلی که عبارتند از: رکن مادی و رکن معنوی تجزیه پذیر است که وجود این دو رکن برای احراز عرف لازم و ضروری است.

رکن مادی

در هر عرف حقوقی قبل از هر چیز عنصر مادی آن جلب نظر می­کند، به عبارت دیگر: عنصر فعل در عرف به صورتی نمایان است که در یک نظر سطحی به آن تنها همین یک عنصر در آن مشاهده می­شود، نمایان بودن عنصر فعل در عرف مانند آن است که در هر واقعه اجتماعی قبل از هر چیز نفس آن واقعه مجرد از همه عواملی که در ایجاد آن مؤثر بودند، آن به چشم می­آید و اطلاع یافتن بر سایر جهات آن نیازمند بررسی و دقت نظر می­باشد.

این عنصر در واقع، ظرف قواعد عرفی است و اگر در عرف­های حقوقی به عنوان یکی از دو عنصر ممتاز تلقی می­شود، در دیگر عرف­های اجتماعی تنها عنصر برجسته و اصلی می­باشد و به طور کلی هر عرفی در فعل تجسم و به صورت آن تحقق می­پذیرد.[19]

این رکن به عبارت دیگر عادت یا عمل و روشی است که به مدت طولانی بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه­ای معین آن را به کار بندند، این رکن در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد، منظور از عمومی بودن این نیست که حتماً تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن پیروی کنند، زیرا بسیاری از عرف­ها ،مخصوص محل یا گروهی معین از اشخاص است، البته در این صورت نیز باید در میان همان گروه معین ،جنبه­ی عمومی پیدا کرده باشد.

یعنی اندازه­ای رعایت شود که بتوان گفت تقریباً همه آن را پذیرفته و محترم می­شمارند، مثلاً اگر عادتی به عنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد قرار می­گیرد، باید در میان بازگانان آن کالا، چنان مرسوم باشد  که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند و در وجود آن عرف تردیدی نباشد، از آن چه تاکنون درباره­ی رکن مادی عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملی نام برده می­شود، روشن می­شود که این

رکن همان تکرار، پایداری و فراگیری و عمومیت یک عمل معین است.[20]

 

  رکن معنوی

در کنار عنصر مادی عرف، عنصر معنوی آن، که امری دقیق و تشخیص آن دشوار است، قرار دارد، منظور از این رکن که گاهی از آن با عنوان عنصر و عامل روحی و روانی برده می­شود، پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرا می­بخشد، این اعتقاد به رعایت عرف و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون این که در مجموعه­ی قانون ضبط شده باشد، است که آن را الزام آور ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار می­دهد.[21]

بنابراین رفتار اجتماعی هنگامی به عنوان پدیده عرف شناخته خواهد شد که وجود دو رکن اساسی مادی و معنوی در آن احراز گردد، این عناصر و ارکان تشکیل دهنده­ی عرف حقوقی با وجود تعدد گونه­های عرف همواره در همه یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمی­یابد.[22]

بسیاری از عادت­ها با اینکه مدت­ها تکرار شده و جنبه­ی عمومی پیدا کرده­اند چون به نظر مردم اجباری نیستند و آنها را به عنوان یک قاعده­ی حقوقی محترم نمی­دارند به معنای خاص عرف نیستند و جزو آداب و رسوم و نزاکت­های اجتماعی محسوب می­شوند مانند آدابی که مردم در طرز رفتار و معاشرت با هم رعایت می­کنند یا مراسم محلی که در پاره­ای از جشن­ها و سوگواری­ها برپا می­سازند.[23]

 

 منشأ الزام عرف

بحث درباره­ی منشأ نیروی الزام آور عرف در برگیرنده اقتدار و مقبولیت عرف است و نه مشروعیت و یا ریشه­های پیدایش و تحقق آن، در این باره که عرف نیروی الزام آور خود را از کجا به دست آورده است، دیدگاه­های گوناگونی وجود دارد که با وجود اختلاف فراوان درباره­ی آن به عمده­ترین و مشهورترین دیدگاه­ها اشاره می­شود.

  الزام ناشی از قانون

بر اساس این عقیده عرف زمانی اعتبار دارد که قانون به آن تصریح کرده باشد، به این معنی که با وجود مرجع قانون گذاری، نمی­توان برای حقوق مرجعی غیر از قانون تصور کرد، زیرا عرف حقوقی که از نظم و ترتیب و انسجام و صراحت قانونی بی­ بهره است تنها هنگامی الزام آور خواهد بود که قانون­گذار طی مصوبات خود آن را تصویب و به آن نیروی الزام آور قانون را اعطا کند، بنابراین قانون منشأ نیروی الزام آور عرف است، این دیدگاه، عرفی را که خارج از انعکاس قانون باشد نامعتبر می­داند، در عین اینکه عرف­های موجود متداول در جامعه که بسیاری از روابط حقوقی مردم براساس آن تنظیم می­گردد، از قدرت الزام آوری با منشأ غیر قانونی برخوردارند.[24]

این باور سخن گفتن از شعور و اراده و ایمان جامعه را بی مورد می­شمارد و بر این سخن است که عرف ما از اراده و گروه خاصی که در طول تاریخ به اشکال گوناگون همچون انبیاء، حکام و سلاطین، نظام های سیاسی، اداری و حقوقی و محاکمات و مناصب دولتی و قانونی نمود پیدا کرده­اند، ناشی گردیده و صرفاً آمره بوده­اند که به تدریج با گذشت زمان و بر اثر تکرار در افکار و اندیشه­ی افراد جامعه ریشه دوانیده، به گونه ا­ی که رعایت آن برای حفظ نظام زندگی اجتماعی ضرورت یافته است، این سخن اگرچه تا اندازه­ای می­تواند با حقیقت همراه باشد، ولی با حقایق تاریخی منافات دارد، زیرا در همه­ی ملت­ها قواعد عرف پیش از قانون وجود داشته و همان­گونه که در حکومت­های کنونی نیز منشأ عرف و قانون یکی نیست. [25]

(پاورقی)

[1]– الاصفهانی، الراغب، معجم مفردات الفاظ القرآن، تحقیق ندیم مرعشی، مطبعه التقدم العربی، 1392 هـ ق، ص343

[2]– ابن فارس، احمد، معجم مقاییس اللغه، تحقیق عبدالسلام محمد هارون، قم، مکتب الاکلام الاسلامی، 1404هـق، ج4،ص281

[3]-همان

[4]-عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ سیزدهم، 1358،ص728

[5]-ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزه، 1405هـ ق، ج9،ص238

[6]– عمید، حسن، فرهنگ عمید، ص728

[7]-ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب،ج9،ص239

[8]– ابن فارس، احمد، معجم مقاییس اللغه، ج4،ص281

[9]– مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران، موسسه الطباعه و النشر، چاپ اول، 1416هـ ق، ج8، ص97

[10]– اعراف/199

[11]– مرسلات/1

[12]– کلانتری، ابوالقاسم، مطارح الانظار، موسسه آل البیت، الطبعه الاولی، 1404،هـ ق،ص523

[13]– صدر، محمد باقر، المعالم الجدیده للاصول، بیروت، مطبعه النعمان، الطبعه الاولی، 1358هـ ق ، ص168

[14]– سبحانی، جفر، مصادر الفقه الاسلامی و منابعه، بیروت، انتشارات دارالاضداء، 1419هـ ق، ص183

[15]– جبار گلباغی ماسوله، علی، درآمدی بر عرف، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، 1378،ص30

[16]– همان، ص30

[17]– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتب­های حقوقی در حقوق اسلام، گنج دانش، چاپ دوم، 1370،ص87

[18]– واسعی، سید محمد، جایگاه عرف در فقه، تهران، انتشارات کانون اندیشه جوان، چاپ اول، 1385،ص23

[19]– سلجوقی، محمود، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، تهران، نشر میزان، 1388،ص69

[20]– جبار گلباغی ماسوله، سید علی، درآمدی بر عرف، ص40

[21] جبار گلباغی ماسوله، علی، درآمدی بر عرف، ص42

[22]– سلجوقی، محمود، نقش عرف،ص71

[23]– زمانی، محمود، عرف و عادت در نظم حقوقی ایران، تهران، جاودانه جنگل، چاپ اول، 1390،ص16

[24]– زمانی، محمود، عرف و عادت در نظم حقوقی ایران، ص20

[25]– گلباغی ماسوله، علی، درآمدی برعرف، ص48

 

عرف و سیره­ی متشرعه

در مورد نسبت عرف و سیره­ی متشرعه تعاریف و دیدگاههای متفاوتی وجود دارد به این گونه که اگر سیره­ی متشرعه، سلوک و روش عملی خصوص متدینین عصر تشریع دانسته شود، در این صورت باید آن را عرف مذهبی دانست که طبیعتاً از محل بحث خارج خواهد بود، هر چند اگر در قانون و یا در کشف و استنباط احکام شرعی مورد توجه قرار گیرد، اما اگر این قید در تعریف و تحقق خارجی سیره­ی متشرعه لحاظ نشود، در این صورت با توجه به معنای متصور و تعریف ارائه شده برای آن به نظر می­رسد که باید آن را در پاره­ای از موارد از گونه­ی عرف عام و در پاره­ای از موارد از گونه­ی عرف خاص دانست.[1]

 

گونه شناسی عرف

عرف پدیده­ای بر آمده از نیازهای اجتماعی است که مردم همواره آن را به طور مکرر و از روی اراده و بدون احساس نفرت و کراهت انجام می­دهند، این پدیده­ی اجتماعی که به مرور زمان به صورت یک قاعده­ی حقوقی در آمده است و از نیروی الزام آور بهره­مند می­گردد، دارای اصطلاحات و گونه­هایی است که در فقه و حقوق اسلام به شیوه­های گوناگون از آن­ها نام برده شده و مورد استفاده قرار گرفته­اند، لذا آگاهی بر هر یک از آن­ها لازم است.

مراد از عرف تنها عادت و رسم حقوقی الزام آور می­باشد که در دانش حقوق به عنوان دومین منبع حقوق و در فقه اسلام نیز پس از کتاب و سنت به عنوان یکی از منابع کاشف به شمار می­آید. از این رو، روشن می­گردد که «عرف علما» از محل بحث خارج است، زیرا عرف علما که گاهی از آن به «عرف قضایی» هم معتبر می­شود، زاییده­ی رسم و عادت علما و دارای جنبه­ی استنباطی است، یعنی استنباطی است که افراد متخصص از پاره­ی اصول ارائه می­دهند، در حالی که عرف به معنای خاص کلمه، رسم و روش توده­ی مردم است، هم چنین باید گفت که «عرف مذهبی» نیز از محل بحث خارج است، زیرا منظور از «عرف مسلم در مذهب» چیزی غیر از قواعد و عادات قومی و محلی­ای است که پیروان مذاهب رسمی به آن انس گرفته­اند.[1]

عرف مذهبی و عرف علما از محل بحث خارج­اند، ولی از آن جا که شناخت عرف علما و عرف مذهبی در شناخت بهتر عرف و گونه­های آن مؤثر است و نیز به جهت آن که قانون در پاره­ای از موارد، عرف مذهبی را مورد توجه قرار می­دهد، اشاره به آن دو شایسته است.

 

انواع عرف عام و خاص

 انواع عرف عام

عرف عام به اعتبار زمان و مکان، قلمرو و پیروان یک مذهب به انواع مختلفی تقسیم می­شود که به هر یک از آن­ها اشاره خواهد شد.

 عرف به اعتبار زمان و مکان

عرف عام از حیث زمان و مکان به دو گونه تقسیم پذیر است:

1-عرف اعصار، و آن عرفی است که در همه­ی زمان­ها، از زمان شارع تا کنون جاری است.

2- عرف امصار، و آن عرفی است که در همه­ی قلمرو و سرزمین اسلامی جاری است.[1]

 عرف مملکتی

عرف مملکتی که در برابر عرف محلی به کار برده می­شود، عرفی است که در قلمرو یک کشور جاری است و تمام مردم یا اغلب آن را در عمل اتخاذ کرده باشند.[2]

برخی از حقوقدانان عرف مملکتی را از مصادیق عرف امصار به شمار می­آورند.[3]

 عرف مذهبی

به عرف متداول بین تمام یا اغلب پیروان یک مذهب، عرف مذهبی می­گویند، خواه پیروان آن مذهب در یک کشور ساکن باشند، یا در چند کشور زندگی کنند، مانند این که کفر در دین اسلام از موانع ارث شمرده می­شود،[4] این عرف که در واقع قواعد مذهبی است، اگر چه- همان گونه که پیش از این گفته شد- از محل بحث خارج است، اما از سوی برخی از گونه­های «عرف عام» دانسته شده است.[5]

 انواع عرف خاص

عرف خاص از حیث زمان و مکان و گروهی که آن را در بین خود پذیرفته­اند، به سه گونه تقسیم می­شود.

 عرف به اعتبار زمان و مکان

عرف خاص از جهت مکان و زمان به دو گونه­ی عرف خاص زمانی و عرف خاص مکانی تقسیم می­گردد:

الف)1-  عرف خاص زمانی: عرفی است که در زمانی رایج و مرسوم بوده و در زمانی دیگر منسوخ گردیده است، مانند عرف عرب­ها که قبل از اسلام معاملات را به گونه­ی منابذه انجام می­دادند.[6]

2- عرف خاص مکانی، مراد از این عرف چیزهایی است که فقط در یک منطقه یا یک شهر یا یک روستا پذیرفته شده است و از آن به عنوان «عرف بلد» نیز نام برده می­شود، مانند استعمالات محلی از قبیل کاربرد لفظ «ولد» در خصوص پسر، در صورتی که در عرف عام در مطلق فرزند به کار برده می­شود.[7]

ب) عرف خاص صنفی

عرف حقوقی همان­گونه که ممکن است منحصر به ساکنان سرزمین محدودی باشد، می­تواند بدون ملحوظ داشتن سرزمینی که در آن رواج یافته، مخصوص رابطه­ی حقوقی گروه و دسته­ی معینی از افراد گردد که حرفه­ی واحدی را برگزیده­اند و یا شرایط خاصی آن­ها را به گروه پیوند داده است، این صاحبان فنون و گروه­های مختلف اجتماعی مستقر در کشور، اگر چه مقررات قانونی واحدی متابعت می­نمایند، ولی از حیث وابستگی به حرفه، گروه و صنفی که آن را برگزیده­اند، بنا به مقتضیات آن حرفه، صنف و گروه از عرف­های مخصوصی پیروی می­نمایند که از طبیعت و ماهیت این مملکت از زندگی جمعی آنان ناشی می­گردد. بنابراین عرفی که تنها در بین گروه و صنفی خاص مرسوم و رایج است و همه یا بیشتر افراد آن گروه و صنف، آن را در میان خود پذیرفته و به کار می­بندند، «عرف خاص صنفی» می­گویند. همانند عرف علمای اصول، عرف تجار و….[8]

 عرف به اعتبار لازم الاجرا بودن

هرگاه عناصر و ارکان عرف در مورد معینی به گونه­ای احراز گردد که در نتیجه­ی تکرار و انس، مخالفت با آن زشت و مخل نظم شمرده شود، به آن عرف، عرف مسلم می گویند، به دیگر سخن عرف مسلم آن است که در اثر تکرار، در طول زمان برای جامعه به صورت عادت مسلم درآمده است،[9] قانون، عرف مسلم را معتبر شناخته و امر به اجرای آن داده است، مثلاً در آثار معاملات، ماده­ی 220 قانون مدنی می­گوید: عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می­نمایند، بلکه به کلیه­ی نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می­شود، ملزم می­باشند.[10]

عرف قراردادی، عرفی است که طرفین قرار داد، مورد قبول قرار داده­اند، مثل این­که متعاملین (خریدار و فروشنده) محل تحویل کالا را به عرف محل وقوع معامله موکول کنند.[11]

 عرف به اعتبار مقدار شیوع

عرف، به اعتبار میزان شمول آن نسبت به مصادیق خود، به سه گونه­ی مطرد، غالب و مشترک تقسیم می­شود:

الف) عرف مطرد: عرفی است که فراگیری آن به حدی است که در تمام موارد بر طبق آن مشی شود و عمل مخالف دیده نشود.

ب) اگر با وجود پذیرش عموم و اغلب افراد از سوی اقلیتی، عمل خلاف آن مشاهده گردد، به آن «عرف غالب» می­گویند.[12] هیچ یک از دو عرف مطرد و غالب به عرف عام اختصاص ندارد، و عرف خاص هم گاهی مطرد است، مانند عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بعضی از جهیزیه به صورت نقد، و بعضی دیگر را به صورت مدت­دار، و گاهی غالب است، مثل این­که در بعضی مکان­ها، اکثر معاملات را با پول خاصی (دینار، ریال) انجام می­دهند.[13]

ج)عرف مشترک، عرفی است که عمل یا ترک آن در بین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز می­گویند، به بیان دیگر عرف مشترک در موردی است که دو عرف در یک زمینه رایج بوده و هیچ یک غالب نباشد، مثل این که در بعضی مناطق، عرف مردم بر این است که جنس معین مانند تخم مرغ را هم به صورت وزنی و هم به صورت عددی معامله می­کنند و هیچ کدام غالب نیست.[14]

 عرف به اعتبار تقدم و تأخر از حدوث واقعه

عرف به اعتبار سبقت و تأخیر نسبت به پدیده­های شرعی و اجتماعی، به دو گونه­ی عرف مقارن و عرف غیر مقارن تقسیم می­گردد.

الف) عرف مقارن؛ عرفی است که مقارن با پیدایش امر شرعی یا اجتماعی موجود شود و بر دو گونه است:

1-عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن بوجود آمده و باقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد، که عرف­های مقارن لفظی و عملی را شامل می­شود، مانند عرف مردم بر انجام معاملات ربوی و مضاربه­ای

2- عرفی که با انعقاد معاملات و عقود، وصایا، اقرار و مانند این­ها مقارن باشد، مثل حقیقت عرفی بودن معنای لفظ وصیت نامه در زمان نوشتن آن.[15]

ب) عرف غیر مقارن: عرفی است که پیش یا پس از پدیده­ی اجتماعی یا شرعی محقق شده است و بر سه گونه است:

1- عرف حادث یا مستحدث؛ عرفی است که پس از ظهور اسلام و عصر تشریع و قانون گذاری پدید آمده است، به دیگر سخن، عرفی است که در زمان معصومین8 وجود ندارد ولی امروزه در روابط فردی و اجتماعی مورد توجه است، مانند حق تألیف، حق چاپ و…

2- عرف سابق، عرفی است که پیش از حدوث واقعه موجود بوده و سپس از بین رفته باشد،[16] مانند این که در زمان سابق عرف چنین بود که کالایی را به صورت عددی بفروشند، ولی در زمان انعقاد معامله­ی جدید، عرف تغییر کرده و آن را به صورت وزنی می­فروشند.

3- عرف متأخر؛ عرفی است که از منشأ دعوا یا از هنگام حدوث واقعه، متأخر باشد و در زمان بروز منشأ دعوا یا حدوث واقعه وجود نداشته باشد، مانند عرفی که بعد از اتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار، یا بعد از وصیت در باب وصایا، به وجود می­آید.[17]

(پاورقی)

[1]– جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتب­های حقوق در حقوق اسلام، ص89

[2]– جعفری لنگرودی،محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ پنجم، تهران، گنج دانش، 1370،ص449

[3]– جعفری لنگرودی،محمد جعفر، مکتب­های حقوق در حقوق اسلام،ص89

[4]– جعفری لنگرودی،محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، ص448

[5]-جعفری لنگرودی،ترمینولوژی حقوق،ص449

[6]– واسعی، سید محمد، جایگاه عرف در فقه، ص36

[7]– همان

[8]-جعفری لنگرودی،محمدجعفر،ترمینولوژی حقوق،ص448

[9]– جعفری لنگرودی،محمد جعفر،، دانشنامه­ی حقوق، تهران، امیر کبیر، چاپ دوم، 1356،ج4،ص695

[10]– شیخ نیا، امیر حسین، ادله­ی اثبات دعوی، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1375،ص34

[11]– جعفری لنگرودی،محمد جعفر، دانشنامه حقوق، ص697

[12]– جعفری لنگرودی،محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق،ص447

[13]– سلجوقی، محمود، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص35

[14]– واسعی، محمد، جایگاه عرف در فقه، ص44

[15]– همان، ص45

[16]– گلباغی ماسوله، علی، درآمدی بر عرف، ص169

[17]– همان

 

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ی از منابع

• رحمی، مصطفی، حقوق و جامعه شناسی، انتشارات سروش،1371
• زمانی، محمود، عرف و عادت در نظم حقوقی ایران، تهران، جاودانه جنگل، چاپ اول، 1390
• ساکت، محمد حسین، دیباچه­ای بر دانش حقوق، نشر نخست، چاپ اول، 1371
• سلجوقی، محمود، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، تهران، نشر میزان، 1388
• سلطان محمدی، جلال، تأثیر عرف در تفسیر قرارداد، انتشارات جاودانه، چاپ اول، 1389
• شایگان، علی، حقوق مدنی، تهران، طه، چاپ اول، 1375
• شیخ نیا، امیر حسین، ادله­ی اثبات دعوی، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1375
• شیلاتی، امیر، کلیات حقوق، بی نا، 1328
• ضیائی بیگدلی، محمد رضا، اسلام و حقوق بین الملل، شرکت سهامی انتشار،چاپ سوم،1369
• عظیمی شوشتری، عباسعلی، حقوق بین الملل اسلام، تهران، دادگستر، چاپ اول، 1386
• علیدوست، ابوالقاسم، فقه و عرف، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ چهارم، 1388
• عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ سیزدهم، 1358
• عمید زنجانی، عباسعلی، فقه سیاسی، ج2، تهران، امیر کبیر، چاپ اول، 1367
• فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، تهران، دانشگاه تهران، چاپ پنجم، 1371
• کاتوریان، ناصر، فلسفه حقوق،ج1و2، تهران، شرکت انتشار، چاپ دوم، 1381
• همان، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، نشر دادگستر، چاپ چهارم،1379
• همان، عقود معین، ج1و2، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1378
• مدنی، جلال الدین، مبانی و کلیات علم حقوق، نشر همراه، 1370
• محمدی، ابوالحسن، مبانی استنباط حقوق اسلامی، تهران، دانشگاه تهران، چاپ هشتم، 1373
• محمصانی، صبحی، فلسفه قانون گذاری در اسلام، ترجمه اسماعیل گلستانی، تهران، امیر کبیر، 1358
• موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی(ره) نقش زمان و مکان در اجتهاد، ج9، قم،1374
• الموسوی، ابوالقاسم علی بن الحسین، الذریعه الی اصول الشریعه، تحقیق: ابوالقاسم گرزی، تهران، دانشگاه تهران، چاپ دوم،1363
• موسوی، سید محمد، دیپلماسی و رفتار سیاسی در اسلام، تهران، دانشگاه پیام نور، چاپ اول، 1386
• نجومیان، حسین، ارزیابی حقوق اسلام، شرکت انتشار، چاپ اول،1344
• واسعی، سید محمد، جایگاه عرف در فقه، تهران، انتشارات کانون اندیشه جوان، چاپ اول، 1385.
• …
• …