پایان نامه ایقاع مشروط در حقوق ایران

ایقاع مشروط در حقوق

در این پایان نامه قصد داریم تمامی مصادیق ایقاع مشروط در حقوق ایران را خدمت شما عزیزان در 120 صفحه ارائه دهیم . دقت داشته باشید که این نوشته تماما همراه با منابع عربی و فارسی بوده است. امید است که شما عزیزان را در راستای ارتقای علمی کمک رسانده باشیم .

چکیده

فهرست:

مقدمه………………………………………………………………………………………………………….. 1

                         بخش اول: مفاهیم، اقسام، شرایط صحت ایقاع و شرط

فصل اول: مفاهیم…………………………………………………………………………………………………………………… 6

مبحث اول: مفهوم ایقاع ………………………………………………………………………………………………………… 6

بند اول: مفهوم لغوی …………………………………………………………………………………………………………….. 6

بند دوم: مفهوم اصطلاحی………………………………………………………………………………………………………. 6

مبحث دوم: مفهوم شرط…………………………………………………………………………………………………………. 8

فصل دوم: اقسام ایقاع و شرط………………………………………………………………………………………………. 10

مبحث اول: اقسام ایقاع …………………………………………………………………………………………………………. 10

بند اول: ايقاع رضایی و تشریفاتی …………………………………………………………………………………… 10

بند دوم: ايقاع منجز و معلق………………………………………………………………………………………………. 11

بند سوم: ايقاع لازم و جایز……………………………………………………………………………………………….. 12

بند چهارم: ايقاع تملیکی ، عهدی و اذنی…………………………………………………………………………… 13

بند پنجم: ايقاع موجد حق و مسقط حق……………………………………………………………………………. 14

بند ششم: ايقاع معین ، نا معین و شبه معین………………………………………………………………………. 14

بند هفتم: ايقاع فوری و مستمر ………………………………………………………………………………………… 15

مبحث دوم: اقسام شرط………………………………………………………………………………………………………… 16

بند اول: به اعتبار چگونگی بیان اراده ؛شروط صریح و ضمنی…………………………………………… 16

بند دوم: به اعتبار اثری که در عقد می کند؛ شروط تعلیقی ،فاسخ و تقییدی………………………. 17

بند سوم: به اعتبار زمان پیدایش؛ شروط بنایی، ضمن عقد و الحاقی و ابتدایی…………………… 18

بند چهارم: به اعتبار نفوذ شرط؛ شروط صحیح و باطل……………………………………………………… 19

فصل سوم: شرایط تحقق ايقاع و شرط………………………………………………………………………………….. 22

مبحث اول: شرایط صحت ایقاع …………………………………………………………………………………………… 22

بند اول: قصد و رضا……………………………………………………………………………………………………………… 22

بند دوم: اهلیت……………………………………………………………………………………………………………………… 24

بند سوم: موضوع…………………………………………………………………………………………………………………… 25

بند چهارم: مشروعیت جهت…………………………………………………………………………………………………. 26

مبحث دوم: شرایط صحت شرط…………………………………………………………………………………………… 26

بند اول: غیر مقدور نبودن……………………………………………………………………………………………………… 27

بند دوم: بی فایده نبودن………………………………………………………………………………………………………… 27

بند سوم: نا مشروع نبودن………………………………………………………………………………………………………. 28

بند چهارم: خلاف مقتضی عقد نبودن……………………………………………………………………………………. 28

بند پنجم: مجهول نبودن………………………………………………………………………………………………………… 29

فصل چهارم: امکان تشریط در ايقاع ……………………………………………………………………………………… 30

مبحث اول: امکان تشریط در ايقاع در فقه…………………………………………………………………………….. 30

مبحث دوم: امکان تشریط در ايقاع در حقوق………………………………………………………………………… 35

بخش دوم: تشریط در طلاق

فصل اول: تعریف و اقسام طلاق و آثار و ماهیت آن…………………………………………………………….. 40

مبحث اول: مفهوم طلاق و رجوع…………………………………………………………………………………………. 41

بند اول: مفهوم طلاق…………………………………………………………………………………………………………….. 40

بند دوم: مفهوم رجوع……………………………………………………………………………………………………………. 41

مبحث دوم: اقسام طلاق………………………………………………………………………………………………………… 43

بند اول: طلاق بدعی……………………………………………………………………………………………………………… 44

بند دوم: طلاق سنی………………………………………………………………………………………………………………. 45

مبحث سوم: آثار طلاق………………………………………………………………………………………………………….. 49

بند اول: آثار طلاق بائن…………………………………………………………………………………………………………. 49

بند دوم: آثار طلاق رجعی……………………………………………………………………………………………………… 50

  مبحث چهارم: ماهیت طلاق……………………………………………………………………………………………….. 50

فصل سوم: تشریط در طلاق و رجوع……………………………………………………………………………………. 53

مبحث اول: خلع و مبارات……………………………………………………………………………………………………. 53

بند اول: تشریط در خلع و مبارات………………………………………………………………………………………… 53

بند دوم: آثار تشریط در خلع و مبارات………………………………………………………………………………….. 56

مبحث دوم: تشریط در طلاقساده …………………………………………………………………………………………. 60

بند اول: طلاق به عوض………………………………………………………………………………………………………… 60

بند دوم: شرط تعلیق و شرط خیار در طلاق ………………………………………………………………………… 63

مبحث سوم: تشریط در طلاق به وکالت………………………………………………………………………………… 65

بند اول: امکان توکیل…………………………………………………………………………………………………………….. 65

بند دوم: ماهیت طلاق به وکالت……………………………………………………………………………………………. 66

بند سوم: درج عوض توسط وکیل……………………………………………………………………………………. 67

مبحث چهارم: تشریط در رجوع…………………………………………………………………………………………. 68

بند اول: شرط اسقاط رجوع………………………………………………………………………………………………. 68

بند دوم: شرط عوض در رجوع…………………………………………………………………………………………. 69

                                        بخش سوم: تشریط در وصیت

فصل اول: مفهوم وصیت و اقسام آن…………………………………………………………………………………….. 72

مبحث اول: مفهوم وصیت ……………………………………………………………………………………………………. 72

بند اول: مفهوم لغوی…………………………………………………………………………………………………………….. 72

بند دوم: مفهوم اصطلاحی……………………………………………………………………………………………………… 73

مبحث دوم: اقسام وصیت …………………………………………………………………………………………………….. 74

بند اول: وصیت تملیکی………………………………………………………………………………………………………… 74

بند دوم: وصیت عهدی…………………………………………………………………………………………………………. 75

بند سوم: وصیت فکی……………………………………………………………………………………………………………. 77

فصل دوم: ماهیت وصیت …………………………………………………………………………………………………….. 78

مبحث اول: وصیت تملیکی…………………………………………………………………………………………………… 78

بند اول: وصیت تملیکی محصور…………………………………………………………………………………………… 78

بند دوم: وصیت تملیکی غیر محصور……………………………………………………………………………………. 82

مبحث دوم: وصیت عهدی……………………………………………………………………………………………………. 83

مبحث سوم: وصیت فکی……………………………………………………………………………………………………… 84

بند اول: وصیت به ابراء ……………………………………………………………………………………………………….. 84

بند دوم: وصیت به وقف……………………………………………………………………………………………………….. 84

فصل سوم: تشریط در وصیت……………………………………………………………………………………………….. 86

مبحث اول: تشریط در وصیت تملیکی………………………………………………………………………………….. 86

بند اول: شرط عوض در وصیت تملیکی………………………………………………………………………………. 86

بند دوم: شرط تعلیق در وصیت تملیکی……………………………………………………………………………….. 91

بند سوم: شرط نا مشروع………………………………………………………………………………………………………. 93

مبحث دوم: تشریط در وصیت عهدی…………………………………………………………………………………… 94

بند اول: وصیت عهدی با شرط عوض………………………………………………………………………………….. 94

بند دوم: وصیت عهدی با شرط نا مشروع…………………………………………………………………………….. 95

بند سوم: تعیین مفاد وصیت……………………………………………………………………………………………… 96

                                  بخش چهارم: تشریط در ابراء و اعراض

فصل اول: مفهوم ابراء و اعراض……………………………………………………………………………………………. 98

مبحث اول: مفهوم ابراء…………………………………………………………………………………………………………. 98

مبحث دوم: مفهوم اعراض…………………………………………………………………………………………………….. 98

فصل دوم: ماهیت ابراء و اعراض…………………………………………………………………………………………. 100

مبحث اول: ماهیت ابراء……………………………………………………………………………………………………….. 100

مبحث دوم: ماهیت اعراض………………………………………………………………………………………………….. 101

فصل سوم: ابراء و مصادیق مشابه…………………………………………………………………………………………. 102

مبحث اول: ابراء و بخشش طلب به مدیون………………………………………………………………………….. 102

مبحث دوم: ابراء و تبدیل تعهد…………………………………………………………………………………………….. 103

مبحث سوم: ابراء در ضمن عقد…………………………………………………………………………………………… 105

فصل چهارم: تشریط در ابراء و اعراض………………………………………………………………………….. 107

مبحث اول: تشریط در ابراء………………………………………………………………………………………………….. 107

بند اول: شرط عوض در ابراء ………………………………………………………………………………………….. 107

بند دوم: شرط خیار در ابراء……………………………………………………………………………………………… 111

بند سوم: شرط فاسخ در ابراء ………………………………………………………………………………………….. 114

بند چهارم: شرط تعلیق در ابراء ………………………………………………………………………………………. 116

مبحث دوم: تشریط در اعراض…………………………………………………………………………………………….. 117

منابع…………………………………………………………………………………………………………………………………….. 121

چکیده انگلیسی ………………………………………………………………………………………………………..124

مفهوم اصطلاحی ایقاع مشروط

در قانون ایران تعریف مشخصی از ایقاع آن گونه که برای عقد تعریف شده است یافت نمی شود . در فقه و حقوق ایقاع را مقابل عقد می دانند لذا بسیاری از نویسندگان با توجه به تعریف عقد ، ایقاع را تعریف نموده اند و ملاک تمیز این دو عمل حقوقی را تعداد اراده افراد می دانند. برخی از نویسندگان حقوقی ما ايقاع را این گونه تعریف نموده اند  ”  ایقاع عبارت است از اراده فردی که به وسیله آن حقی ایجاد یا ساقط می گردد و این امر مداخله دیگری را ایجاب نمی کند و بدین جهت عدم رضایت دیگران در تحقق آن تاثیر ندارد.” [1]

پاره دیگر از  اندیشمندان حقوق معتقدند ایقاع” انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص “[2]می باشد.

با توجه به انواع تعاریف ابراز شده در بیان معنی ايقاع ، می توان این تعریف از ايقاع را  یکی از  جامع ترین تعاریف ايقاع دانست که  عبارت است از ” انشاء اثر حقوقی که با یک اراده انجام می شود.” [3] تعریف فوق را می توان شامل آثار ایقاعات و اوصاف اصلی ايقاع دانست.

از نظر تحلیل حقوقی ایقاع عملی حقوقی و ارا دی است ،که تنها با اراده یک نفر به وجود می آید و همان گونه که بیان شد ضابطه اصلی تمیز ايقاع و عقد یک طرفه بودن ایقاع می باشد و هر گاه این اثر حقوقی ناشی از بیش از یک اراده باشد آن را از ایقاعات  باید خارج دانست. این یک طرفه بودن ایقاعات به این معنی است که نیاز به قبول ندارد و توافقی بر تحقق آن لازم نیست و تنها با اراده ایقاع کننده ایجاد می شود و دارای اثر حقوقی می باشد. مانند حیازات مباحات ، فسخ و طلاق.

ادامه مفهوم اصطلاحی ایقاع مشروط 

قواعد عمومی معمولا و بیشتر این توافق اراده طرفین است که باعث ایجاد یک اثر حقوقی می شود و عقد بعنوان یک پدیده اجتماعی که دارای جایگاه حقوقی و قانونی می باشد، با تحقق چانه زنی و مکاتبات طرفین پاسخگوی نیازها می باشد و این حضور عقود آنقدر غالب است که کمتر در اجتماع و بدنبال آن محافل حقوقی و قانونی صحبت از ایقاعات بعمل می آید. بطوریکه قواعد ناظر بر ایقاعات حالت استثنائی داشته و آنچه که در عقود بعنوان مبانی و آثار مد نظر قرار می گیرد، در سطح محدود تری ضمن ایقاعات بدان پرداخته می شود.

نکته ای که در این جا باید به آن اشاره نمود این است که با این که ايقاع با یک اراده ایجاد می شود و نیازی به قبول ندارد ، اما رد طرف مقابل در  ایقاع تاثیر گذار است و بعضاً باعث عدم تحقق ایقاع می گردد ولی  باعث تغییر ماهیت آن نمی شود و آن را از ایقاعات خارج نمی سازد. همانند تعهد به  نفع شخص ثالث که با عقد بین متعهد و متعهد له به وجود می آید، ولی با رد منتفع ( ثالث) از بین می رود و نیز رد وصیت توسط وصی در وصیت عهدی .البته باید این رد در زمان حیات موصی صورت گیرد .[4]

بعبارت دیگر اثر رد با توجه به اصل حاکمیت اراده و عدم تداخل اراده و خواست افراد بر دیگران مانع از آن می شود تا اراده ای ناخواسته بر دیگری تحمیل شود. جهت تفاوت این رد در ضمن عقود این توضیح لازم است که رد در عقود مانع از تحقق ماهیت حقوقی می شود نه آنکه اثر عقد را از بین ببرد. لذا قبول در عقود داخل در رکن و قید اثر حقوقی است، درحالی که در ایقاع رد مانع از تحقق آن نمی گردد.

لازم به ذکر است قصد ايقاع کننده باید قصد انشاء باشد[5] ، یعنی شخص باید اثر حقوقی که ایجاد   می کند را انشاء نماید ، به همین دلیل است که اکثر نویسند گان حقوقی اقرار را از ایقاعات خارج می دانند و معتقدند اقرار حق پیشین را بیان و اعلام می دارد و موجد اثر حقوقی نمی باشد و در زمره دلایل اثبات حق است . بنابراین اقرار به دلیل این که اثر حقوقی دلخواه را به وجود نمی آورد و قصد مقر انشاء نیست بلکه حاوی اخبار می باشد ، بنابراین باید آن را از مصادیق ايقاع خارج دانست.[6]

اقسام ايقاع

با وجود این که ایقاع همانند عقود به تفصیل توسط قانون گذار ما مورد توجه قرار نگرفته است  و نیز گستردگی عقد را ندارد، اما نباید از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع غافل بود ، زیرا با تعیین هر قسم و روشن نمودن مفهوم ایقاع احکام متناسب با آن معین و روشن می گردد .لذا  برخی از نویسندگان ایقاع را با توجه به تقسیم بندی عقود قسم بندی کرده اند[1] که عبارت است  از :

1. ايقاع رضایی و تشریفاتی
2. ايقاع منجز و معلق
3. ايقاع لازم و جایز
4. ايقاع تملیکی و عهدی و اذنی
5. ايقاع معین و نا معین و نیمه معین
6. ایقاع فوری و مستمر
7. ایقاع موجد حق و مسقط حق

( توضیحات در فایل )

اقسام شروط

در کتب فقهی و حقوقی شروط را به جهت مختلفی تقسیم بندی کرده اند و اقسام گوناگونی برای آن قائل شده اند. می توان به اختصار این گونه بیان نمود:

1. به اعتبار چگونگی بیان اراده : شروط صریح و ضمنی
2. به اعتبار اثری که در عقد می کند: تعلیقی و فاسخ ، تقییدی
3. به اعتبار زمان پیدایش آن: شرط بنایی، ضمن عقد ، الحاقی و ابتدایی
4. به اعتبار نفوذ شرط به شرط صحیح و فاسد

(ادامه توضیحات در فایل)

موضوع ایقاع

یکی دیگر از شرایط صحت ایقاع موجود بودن موضوع ایقاع است. لذا در مواردی که موضوع ایقاع موجود نیست ، مانند ابراء از دینی که هنوز محقق نشده است یا فسخ قراردادی که بسته نشده است ، ایقاع واقع نمی گردد و فاقد اثر حقوقی است . بعبارت دیگر هر عقد و ایقاعی جهت ترتب آثار خود نیازمند وجود محلی است که تمامی اجزاء و ارکان ماهیت حقوقی بر آن محل وارد و ناظر می گردد. چطور می توان قراردادی را فسخ کرد که هنوز منعقد نگشته یا انعقاد آن به مرحله تکامل نرسیده است .

همچنین در موضوع ایقاع شرط معلوم و معین بودن نیز باید رعایت شود ، مگر ایقاع در مواردی باشد که مبنی بر مسامحه واقع شده باشد ، که در این موارد علم اجمالی کافی است. مانند ابراء که لازم نیست مقدار دین مشخص باشد . اما در اجازه مالک در عقد فضولی که از چگونگی و شرایط آن اطلاع ندارد ایقاع انجام شده ( اجازه ) باطل است. بنظر می رسد از کیفیت وضع حکم ماده 216 قانون مدنی باید نتیجه گرفت که اصل بر این است که علم در صحت و اعتبار ایقاع معتبر است، مگر در موارد خاصه که علم اجمالی کفایت می کند.

بعبارت دیگر اگر ایقاعی که از انواع  نا معین باشد، تحقق پذیرفت و شک داشتیم که وجود علم به موضوع در صحت و اعتبار آن شرط است یا خیر؟ طبق ماده 216 قانون مدنی حکم به لزوم اعتبار وصف معلوم و معین بودن مورد ایقاع می دهیم. چراکه موارد استثنا نیاز به تصریح قانونگذار دارد و نمی توان به سلیقه و تشخیص افراد سرنوشت ایقاعات را دچار ابهام و تزلزل نمود.

استدلال دیگر در اعتبار شرطیت معلوم و معین بودن در ایقاعات این است که افراد و عقلا جامعه معمولا در اعمال و رفتار خود سعی می کنند از احتمال و بخت و اقبال بپرهیزد و سرنوشت ایقاعات خود را به نحو مجهول و مبهم قرار ندهند، لذا در صورت عدم تعیین موضوع ایقاع به استناد نظم عمومی و حفظ ثبات در جامعه حکم به بطلان ایقاع نزدیک به صواب است.

امکان تشریط ایقاع در حقوق

عمده ترین دلیل وجود اختلاف نظرات ، در زمینه امکان تشریط در ایقاع را می توان سکوت قانون گذار و نص قانون در این زمینه دانست که خود سبب استدلالات متفاوت در زمینه قبول یا رد این امر گشته است. استدلالات معتقدین به عدم امکان تشریط در ایقاعات در بند گذشته بررسی گشت ، که با توجه به موارد یافت شده عمده ترین دلیل ایشان را می توان دلایل فقها و اجماع آنان دانست و این گونه نتیجه گیری نمود که ایشان تنها زمانی این امکان را موجه تلقی می کنند که شرط همزمان و همراه با ايقاع صورت گیرد.

در حالی که اگر ایقاع را پس از انشاء موقع واقع شده تلقی کنیم ، از آن جا که ایقاع مستقلاً محقق گشته ،انضمام بعدی شرط به آن به عنوان شرط ضمن ايقاع امکان نخواهد داشت.

در مقابل اگر قبل از قبول طرف ايقاع کننده ، ایقاع را محقق ندانیم و پیدایش حقوقی آن را موکول به قبول مدیون سازیم، ناگزیر باید این حقیقت را قبول داشت که ایقاع ماهیت خود را از دست داده و تبدیل به عقد گشته است.[1]

دسته ای دیگر از حقوق دانان ما تشریط در ايقاع را به نوعی قابل قبول می دانند. و بدین جهت و برای توجیه قابل قبول بودن این تشریط شروط ضمن ايقاع را به دو نوع تقسیم نموده اند.

1. شروط تابع
2. شروط التزام اضافی

شروط تابع؛آن دسته از شروط که تنها مفاد متعارف ايقاع را تغییر می دهد و اثر دیگری ندارد، را شروط تابع می نامند، مانند شرط اجل یا شرط تعلیق . از آن جا که اراده که خود نهادی را واقع می سازد ، اختیار تعیین و تنظیم آثار آن را دارد. بنابراین می توان چنین شروطی را معتبر دانست.همانند آن که موصی در ضمن وصیت خود اختیار و چگونگی اجرای وظایف را بر عهده بگیرد، یا طرفین قرار داد می توانند شرطی را که به سود ثالث می باشد موجل یا معلق سازد، بدیهی است که این شروط مسلماً معتبر خواهند بود.[2]

شروط التزام اضافی؛هر گاه موقع در زمان انشاء ايقاع ، الزامی را برای خود یا طرف دیگر قرار دهد شروط التزام اضافی  واقع شده است ، که ایقاعی است همراه با پیشنهاد یا ایجاب وقوع شرط.[3] در این شروط که در ضمن ایقاع می آیند ، ايقاع ماهیت اصلی خود را از دست نمی دهد و به عقد تبدیل      نمی گردد .بدین گونه ايقاع و شرط تابع و متبوع یکدیگر خواهند بود. مانند طلاق خلع که ایقاعی است که سبب جدایی زن و شوهر و انحلال ازدواج می گردد و قرار دادی است که سبب تملک فدیه به شوهر در برابر اسقاط حق رجوع شوهر است.[4]

برخی دیگر از نویسندگان ما در ابراء که یکی از مصادیق ايقاع است بیان می دارند که امکان درج شرط عوض در آن ممکن است ، و از این جهت شرط احتیاج به قبول پیدا می کند اما ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد و اسقاط حق با ابراء معوض امکان پذیر خواهد گشت.

ادامه امکان تشریط ايقاع در حقوق

اما هرگاه عوض مستقیماً در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد می باشد و ابراء نیست. بنابراین در مواردی که شرط مستقیماً در مقابل ايقاع قرار نگیرد امکان درج آن وجود دارد.

در خصوص امکان درج شرط خیار در ایقاعات عده ای به طور صریح امکان درج  این شرط را امکان پذیر نمی دانند وبر این نظرند که با توجه به قوانین و مقررات قانون مدنی در موارد مربوط به ایقاعات و نیز قوانین مربوط به خیارات چنین استنباط می شود که شرط خیار اختصاص به عقود و قراردادها دارد و وجود آن در ایقاعات تحقق نا پذیر است.[5]

در مقابل دکتر کاتوزیان بیان می دارند ، از نظر رعایت قواعد ، تعارضی بین شرط خیار و طبیعت ايقاع وجود ندارد و می توان تصور کرد که طلبکار در ابراء مدیون، برای خود شرط خیار قرار   می دهد . و سپس به بیان ایرادات فقها که قبلاً به آن اشاره شد پرداخته اند و در پایان ایشان این گونه نتیجه می گیرند که پذیرفته نشدن شرط خیار در ايقاع از جهت رعایت قواعد عمومی ، قوی تر به نظر می رسد و با توجه به مواد قانون مدنی  ، نمونه ای از شرط خیار در ايقاع لازم دیده نشده است تا اذن قانون گذار از آن استنباط گردد. پس باید پذیرفت ايقاع خیاری نیاز به اذن ویژه قانون دارد.[6]

یکی دیگر از دلایل عدم وجود درج شرط خیار در ایقاعات این است که ایقاعات قابل اقاله نمی باشد و در میان عقود تنها قرار دادهایی امکان اقاله برایشان وجود دارد که قابل فسخ می باشند و در مواردی که اقاله امکان پذیر نباشد اصولاً می توان گفت خیار شرط نیز در آن ها وجود ندارد.

گاهی عدم نفوذ اقاله در ايقاع چنان بدیهی است که اکثر نویسندگان از تصریح به آن گذشته اند.[7]

از مجموع نظرات فقها و حقوق دانان به نظر می رسد ، اندراج شرط در ایقاعات امکان پذیر است واز این جهت هیچ تعارضی میان شرط و طبیعت ايقاع به صورت کلی وجود ندارد و در موارد بسیاری   می توان تصور نمود که ايقاع کننده شرطی را در ضمن ايقاع و با توجه به تناسب داشتن با آن قرار می دهد. البته ایراداتی که مخالفان این موضوع بیان نموده اند قابل تامل و در برخی موارد بسیار قوی به نظر می رسد، اما اولاً با در نظر گرفتن قواعد عمومی هیچ تعارضی بین شرط و ایقاع وجود ندارد و منطقاً می توان تصور نمود که در ضمن ایقاعات شرط قرار گرفته شده باشد و ایقاع به صورت مشروط محقق گردد.

ثانیاً در خصوص اختلاف زمانی به هر حال پذیرفتن این موضوع که امکان درج شرط در ايقاع وجود دارد ، که بین شرط و ايقاع وجود دارد می توان این گونه بیان داشت که اختلاف زمانی باعث خروج موضوع   نمی گردد و شرط در ضمن ايقاع عقلاً صحیح خواهد بود و عرفاً یک ماهیت حقوقی اصلی همراه با یک توافق تبعی صورت گرفته شده است که همان ايقاع مشروط است و ايقاع مشروط را می توان این گونه تعریف نمود ” اراده ايقاع کننده بعلاوه ایجاب و قبول مشروط له و مشروط علیه در ضمن آن ”

پس شرط در ضمن ایقاعات امکان پذیر است ، به نظر می رسد نظر موافقین شرط در ضمن ايقاع را صحیح می دانند محکم تر و قوی تر از مخالفین است و ایقاعات قابلیت شرط در ضمن خود را همانند عقود ، البته نه به گستردگی آن، دارا می باشند.

ولی باید هر یک از این شروط در ضمن ایقاعات به طور جداگانه بررسی شوند .چه بسا که شرط در ایقاعی امکان پذیر است و اما در ايقاعي دیگر امکان پذیر نیست.همانند عقود که ممکن است شرطی در آن ها امکان پذیر باشد ولی در عقد دیگر خیر.

لذا در ادامه تشریط در ایقاعات مصادیقی از آن ،از جمله طلاق ، وصیت، ابراء به صورت تفصیل مورد بحث قرار می گیرد.

امکان تشریط ایقاع در فقه

با مطالعه منابع فقه امامیه و جستجو در این منابع نمی توان مبحث خاصی در این خصوص را یافت، بلکه بیشتر در بیان اقسام خیارات و علی الخصوص مبحث خیار شرط درباره این موضوع که امکان درج خیار شرط در ايقاع وجود دارد و یا خیر بحث شده است و هر یک از فقها به نقد آن پرداخته اند.

در فقه ما مشهور بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات است و بسیاری بیان نموده اند امکان اشتراط خیار در ایقاعات وجود ندارد،[1] بدون انکه دلیل و استدلال خاصی را بیان دارند. اما دسته ای از مخلفین قائل بر این نظر در بیان محال بودن چنین امری استدلالاتی را ذکر کرده اند ، می توان انها را  به 4 مورد محصور نمود:

1. با توجه به کتاب مکاسب شیخ انصاری که بیان می دارد: ” از مفهوم شرط فهمیده می شود باید میان دو نفر باشد همان طوری که برخی از روایات نیز بر همین موضوع تاکید می کنند، اما ايقاع از یک نفر ایجاد می شود”[2] می توان چنین نتیجه گرفت که ،ايقاع یک عمل حقوقی یک طرفه می باشد که موقع خود به تنهایی این عمل حقوقی را واقع می سازد. در حالی که برای بیان خیار شرط یا هر نوع شرط دیگری در یک عمل حقوقی ، وجود دو اراده و دو شخص لازم و ضروری می باشد و این امر با ماهیت ایقاع در تعارض می باشد. بنابراین امکان درج شرط را در ایقاعات منتفی می دانند.
2. کتاب القاموس الغه در تعریف شرط بیان می دارد ” شرط یعنی الزام و التزام به بیع و مانند بیع “[3] لذا بر طبق این تعریف و تعاریف دیگر فقهی ، معنا و مفهوم شرط شامل ایقاعات نمی گردد و تنها کاربرد آن را در عقود می توان دانست و شرط را تنها می توان منصرف به عقود دانست. بنابراین امکان درج شرط در ایقاعات امری محال میباشد.
3. شیخ انصاری در کتاب مکاسب مهم ترین دلیل بر عدم امکان درج خیار در ایقاع  را این گونه بیان می دارد ” فسخ در ایقاعات مشروع و شرعی نیست تا آن که قابلیت اشتراط تسلط بر فسخ آن ها باشد . رجوع مرد در عده،عنوان فسخ طلاق ندارد بلکه رجوع در طلاق یک حکم شرعی است و در برخی از اقسام طلاق وجود دارد به صورتی که در طلاق غیر رجعی این حکم ثابت نیست بلکه قابل اسقاط نیست و علت آن این است که برای مشروعیت فسخ دلیلی باشد و دلیلی برای مشروعیت فسخ در عقود است از این رو اقاله در عقود مشروعیت دارد، ولی این دلیل در ایقاعات وجود ندارد. همچنین لزوم در ایقاعات یک حکم شرعی است و شارع در هیچ موردی پس از وقوع اثر ایقاعات نقض آن آثار را جایز کرده باشد تا شرط خیار در ایقاعات جایز باشد.”[4]

به عبارت ساده تر منظور از عدم امکان فسخ این است که فسخ تنها مختص عقود می باشد ،به همان علت که اقاله ویژه عقود است، و همان  دو اراده ای که عقد را ایجاد کرده اند قادر خواهند بود آن را از بین ببرند.

در مقابل ایقاع تنها ناشی از اراده موقع بوده و با وقوع ایقاع اثر آن ایجاد می گردد و امکان انحلال آن وجود ندارد. به طور کلی در ایقاعات نمی توان موردی را یافت که امکان فسخ اثر ایقاع را جایز دانسته باشد. پس به دلیل عدم قابلیت فسخ ایقاعات ، امکان درج شرط خیار در ایقاعات نیز امری محال به نظر می رسد.

البته ذکر این نکته را نباید فراموش نمود که رجوع در طلاق رجعی جز ماهیت وجودی این نوع طلاق می باشد و یک حکم شرعی است ، قابلیت تسری به دیگر انواع ایقاعات را دارا نمی باشد پس نباید آن را از مصادیق عدم امکان فسخ ایقاعات در نظر گرفت. این نظریه طرفداران بسیاری در فقه و حقوق ایران را دارا می باشد و از جایگاه خاصی در زمینه دلایل نقض عدم امکان درج شرط در ایقاعات برخوردار است.

4.چهارمین دلیل برعدم امکان درج خیار شرط در ایقاعات ، اجماع می باشد.[5]

با مطالعه موارد فوق می توان به مهمترین استدلالات قائلین بر عدم امکان درج شرط در ایقاعات پی برد. با کمی تامل در استدلالات فوق و نیز منابع فقهی می توان به این مهم دست یافت که شرط خیار در ایقاعات تنها می تواند مصداقی از انواع شروط باشد که می توان در ضمن ایقاعات متصور دانست . با این حال کمتر به دیگر موارد شروط ممکن در ایقاعات توجه شده است و بیشترین بحث مستدلیون تنها در زمینه شرط خیار در ایقاع می باشد.

در مقابل استدلالات و دلایل معتقدین بر عدم امکان درج شرط خیار در ایقاعات ، عده ای نیز به آن ایراداتی را وارد کرده و در جهت دفاع از امکان درج شرط در ایقاعات بر آمده اند.

در جهت نقض استدلالات شیخ انصاری بر این امر که شرط همواره قائم به  اراده دو نفراست، در حالی که ایقاع تنها باارده یک نفر تحقق می گیرد پس دو با یکدیگر منافات دارند ، بیان می شود ” در شرط دو نفر یعنی مشروط له و مشروط علیه لازم است و معتبر است اما ایجاب و قبول معتبر نیست.”[6] می توان بیان داشت که نفوذ و اعتبار شرط تنها به وجود دو فرد کافی است و از این جهت هیچ گونه منافاتی بین شرط و ایقاعات وجود ندارد.

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع فارسی:

1. امامی، سید حسن، حقوق مدنی ، جلد اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چاپ هجدهم، 1384
2.  حقوق مدنی ، جلد سوم، انتشارات اسلامیه، تهران، چاپ هجدهم، 1384
3.  حقوق مدنی، جلد پنجم، انتشارات اسلامیه، چاپ هفتم، تهران، 1368
4. بهجت فومنی گیلانی، محمدتقی، جامع المسائل، جلد سوم، دفتر بهجت، قم، چاپ دوم،1426 هجری قمری
5. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق مدنی وصیت، انتشارات گنج دانش ، تهران، چاپ سوم ،1390
6.  تاثیر اراده در حقوق مدنی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ دوم، 1387
7.  دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت، جلد اول، انتشارات مشعل آزادی، 1375
8. جلالی، سید مهدی، اختیار زوجه در طلاق در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی، انتشارات خرسندی، تهران، چاپ اول،1388
9. شهبازی، محمد حسین ، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، ناشر مولف، تهران، چاپ اول، 1385
10. شهیدی، مهدی، تشکیل قرارداد ها و تعهدات، جلد اول، انتشارات مجد، تهران، چاپ ششم، 1386
11.  سقوط تعهدات، انتشارات مجد، تهران ، چاپ هفتم ، 1385
12. صفایی ، سید حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، انتشارات میزان، تهران، چاپ سی و یکم، 1388
13. صفایی ،سیدحسین و قاسم زاده، سید مرتضی حقوق مدنی، اشخاص و محجورین، انتشارات سمت، تهران، چاپ اول،1375
14. طاهری ، حبیب الله ، حقوق مدنی،  جلد پنجم، انتشارات دفتر اسلامی وابسته به حوزه علمیه قم، چاپ دوم، 1418 هجری قمری
15. …
16. …