اماره فراش در حقوق

اماره فراش در حقوق

اماره فراش در حقوق

فصل سوم: اعمال اماره فراش.……………………………………………………………………………………

3-1. اجرای اماره فراش و شرایط آن………………………………………………………………………………………

3-1-1. اجرای اماره فراش در زمان زوجیت……………………………………………………………………………

الف) وجود رابطه زوجیت……………………………………………………………………………………………………..

ب) وقوع نزدیکی در دوران زوجیت……………………………………………………………………………………….

ج) ثابت بودن نسب مادری……………………………………………………………………………………………………

د) حد اقل مدت حمل…………………………………………………………………………………………………………..

ه) حداکثر مدت حمل…………………………………………………………………………………………………………..

3-1-2. اجرای اماره فراش پس از انحلال نکاح……………………………………………………………………….

الف) تولد طفل قبل از ازدواج مجدد……………………………………………………………………………………….

ب) تولد طفل بعد از ازدواج مجدد…………………………………………………………………………………………

3-1-3. اجرای اماره فراش در نزدیکی به شبهه………………………………………………………………………..

الف) نزدیکی به شبهه زن آزاد………………………………………………………………………………………………..

ب) نزدیکی به شبهه با زن شوهردار………………………………………………………………………………………..

ج) نزدیکی به شبهه با محارم………………………………………………………………………………………………….

3-1-4. اجرای اماره فراش در زنا…………………………………………………………………………………………..

3-2. تلقیح مصنوعی و اماره فراش…………………………………………………………………………………………

3-2-1. مفهوم و حکم تلقیح مصنوعی……………………………………………………………………………………

3-2-2. اماره فراش در تلقیح مصنوعی……………………………………………………………………………………

3-2-2-1. تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر…………………………………………………………………………………

3-2-2-2. تلقیح مصنوعی با نطفه بیگانه…………………………………………………………………………………

الف) رابطه طفل با زن…………………………………………………………………………………………………………..

ب) رابطه طفل با صاحب نطفه……………………………………………………………………………………………….

ج) رابطه طفل با شوهر زن…………………………………………………………………………………………………….

3-3. اماره فراش در نکاح موقت…………………………………………………………………………………………….

فهرست منابع………………………………………………………………………………………………………………………

چکیده

یکی از موضوعات اساسی در حقوق خانواده بحث نسب است که آثار گوناگونی بر آن مترتب می­شود. نسب در صورتی واجد اثر حقوقی است که اثبات شود و شایع ترین دلیل اثبات نسب اماره فراش است. بنابرایندر پژوهش حاضر سعی شده است به مفهوم، ماهیت، مبانی و قلمرو اجرای فراش پرداخته شود.

با توجه به پژوهش صورت گرفته باید گفت فراش وضعیتی است که طفل متولد در آن وضعیت ملحق به شوهر می­شودو این نهاد حقوقیبر مبنای طبیعت انسان و حمایت از خانواده پیش­بینی شده است. این مفهوم حقوقی از حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» برگرفته شده است. ماهیت فراش اماره قانونی است؛ بنابراین اثبات خلاف آن امکان­پذیر است. از دیگر سو به عنوان قاعده حقوقی نیز شناخته می­شود. فراش نمی­تواند اصل کلی باشد زیرا خود از فروعات اصل کلی حمایت از نهاد خانواده است.برای اماره فراش مبانی گوناگونی ذکر شده است ازجمله اینکه آن را امری فطری و مربوط به طبیعت انسان دانسته­اند. همچنین آن را مبتنی بر اماره نزدیکی اعلام کردند. اما مبنای اصلی اماره فراش حمایت از خانواده است. منبع اماره فراش نیز حدیث «الولد للفراش و للعاهر الحجر» بیان شده است.

اماره فراش در رابطه با نکاح و خارج از نکاح قابل اعمال است که هر یک از این دو حالت مبتنی بر فروعات مختلفی است که در این پژوهش به هریک از این فروعات در حقوق ایران و مصر پرداخته شده است. در صورتیکه دو اماره فراش در تعارض قرار بگیرد اماره فراش شوهر برای حمایت از خانواده و مصلحت طفل ترجیح داده می­شود. اماره فراش در حالت زنا، تلقیح مصنوعی و در نکاح موقت از دیگر موضوعاتی است که در این پژوهش مورد مطالعه واقع شده است.تفاوت عمده دو نظام حقوقی در این است که در حقوق مصر چون نکاح موقت پذیرفته نشده است، فراش در آن جاری نمی­شود، درحالیکه در حقوق ایرانفراش همانگونه که در نکاح دائم جریان می­یابد در نکاح موقت نیز اعمال می­شود.

کلیدواژه:اماره فراش، قاعده حقوقی، تعارض امارات، تلقیح مصنوعی،وطی به شبهه،

در این فصل به اجرای اماره فراش پرداخته می­شود. اماره فراش در حالت­های مختلف قابل بررسی است که شامل اجرای اماره فراش در زمان زوجیت، پس از انحلال آن، در حالتهای شبهه و زنا می­شود. در ادامه سعی شده است اجرای فراش در تلقیح مصنوعی و نکاح موقت به دلیل ویژگی خاص آن ها  به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد. لازم به ذکر است که سعی می­شود در هر مبحث موضع حقوق مصر نیز بررسی شود، ولیکن محور اصلی بحث حقوق ایران است.

اجرای اماره فراش وشرایط آن

قانون مدنی در ماده 1158 مقرر می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت، ملحق به شوهر است مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد». این ماده به شرایط طفلی که در زمان زوجیت به دنیا آمده است می­پردازد. ماده 1159 که مقرر می­دارد: «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر این که مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد» به شرایط طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شده پرداخته است؛ بنابراین از دو ماده بیان شده دو حالت جهت بررسی متصور است:

الف) شرایط اماره فراش در زمان زوجیت

ب) شرایط اماره فراش بعد از انحلال نکاح.

خارج از حالت های فوق الذکر ممکن است بحث تحقق نسب در صورتهای دیگر نیز مطرح شود. در این راستا می توان به مدد قانون مدنی آن حالت ها را استخراج نمود. قانون اخیر الذکر در ماده 1164 بیان می­دارد: «احکام مواد قبل در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است اگر چه مادر طفل مشتبه نباشد». بنابراین یکی از حالت­های خارج از آنچه که بیان شد، اماره فراش در وطی به شبهه است. در نهایت طفل متولد از زنا است که در ماده 1167 قانون مدنی بدان اشاره شده است.

 اجرای اماره فراش در زمان زوجیت

اجرای اماره فراش در زمان زوجیت موضوع ماده 1158 است؛ بنابراین شرایط اجرای اماره فراش را باید از این ماده استخراج کرد. به موجب این ماده شرایط اجرای اماره فوق الذکر شامل موارد ذیل است:

الف) وجود رابطه زوجیت؛ ب) وقوع نزدیکی در دوران زوجیت؛ ج) ثابت بودن نسب مادری؛ چ) از نزدیکی تا تولد طفل کم تر از 6 ماه نگذشته باشد؛ و ح) از نزدیکی تا تولد طفل بیش تر از دوازده ماه نگذشته باشد.

در ادامه به هر یک از این شرایط خواهیم پرداخت.

 وجود رابطه زوجیت

این شرط مستخرج از آن قسمت از ماده 1158 قانون مدنی است که بیان می­دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است …» که از عبارت «زمان زوجیت» وجود شرط مطروحه در اثبات نسب به موجب اماره فراش، ضرورت می­یابد. لازم به ذکر است که طفل متولد در خارج از خانواده یا در غیر زوجیت در مباحث آتی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

نکاح برای اینکه داخل در شرط مورد بحث باشد باید صحیح باشد. نکاح صحیح نکاحی است که دارای شرایط اختلاف جنس، اراده، اهلیت برای ازدواج و گاهی می­تواند اجازه دولت برای ازدواج باشد.البته بررسی این مسأله از حوصله بحث حاضر خارج است. فقط به ذکر این نکته کفایت می­شود که در صورت عدم وجود شرایط صحت نکاح، اگر نکاح باطل باشد و طفل از این نکاح متولد شود، موضوع حالتی است که در جای خود مورد بررسی واقع خواهد شد.

براي اثبات نسب مشروع اثبات پيوند زناشويي صحيح و قانوني بين پدر و مادر ادعايي ضرورت دارد. در همین راستادادگاه به دلیل اینکه خواهان مدعی است که به طور غیر رسمی با تجدید نظر خوانده ازدواج نموده است دعوای اثبات نسب را نپذیرفت. بدین توضیح که زنی به طرفیت مردی به خواسته اثبات نسب طرح دعوی کرد، با این ادعا که به طور غیر رسمی با مرد ازدواج کرده است. دادگاه ادعای وی را در الحاق به مرد رد کرد و این رای در دادگاه تجدید نظر به دادنامه شماره 15/1/73-1410/7 تأیید شد (بازگیر، 1380، ص569).

اجرای اماره فراش پس از انحلال نکاح

بیش­ترین کارکرد اماره فراش در صورتی است که نکاح منحل شود و پس از گذشت مدتی طفل متولد شود. در این حالت نیز دو فرض مطرح می شود. فرض اول این است که طفل قبل از ازدواج مجدد به دنیا بیاید و فرض دوم این است که طفل بعد از ازدواج مجدد به دنیا بیاید. در ادامه به فروض پیش گفته پرداخته می­شود.

الف) تولد طفل قبل از ازدواج مجدد

الف) تولد طفل بعد از ازدواج مجدد

اجرای اماره فراش در نزدیکی به شبهه

مفهوم نزدیکی به شبهه را در فصل اول این نوشتار توضیح داده­ ایم. همانطور که بیان شد شبهه ممکن است موضوعیه باشد یا حکمیه. همچنین آورده ایم شبهه ممکن است در عقد باشد یا در وطی. فارغ از اینکه مصادیق شبهه چیست، قانونگذار ایران نزدیکی به شبهه را در حکم نزدیکی از طریق نکاح صحیح  دانسته است. بنابراین همانگونه که نسب پدری ناشی از ازدواج صحیح را می­توان به استناد اماره فراش ثابت کرد، نسب پدری ناشی از شبهه را نیز می­توان از طریق اماره فراش ثابت کرد؛ بنابراین طفلی که در نتیجه وطی به شبهه به دنیا آمده است متعلق به کسی است که در شبهه بوده است و نسبت به شخصی که عالم به واقع بوده؛ یعنی در شبهه نبوده است، ولدالزنا محسوب می­شود و به وی ملحق نمی­شود. در همین راستا ماده 1165 مقرر می­دارد: «طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده‌اند ملحق به هر دو خواهد بود».

بررسی اماره فراش در نزدیکی به شبهه به سادگی که بیان شده است، نمی­باشد؛ بلکه فروضی در این مساله مطرح می­شود که اجرای اماره فراش را تا حدودی مشکل می­سازد. بدین توضیح که وطی به شبهه ممکن است با زن شوهردار باشد و یا اینکه با محارم؛ بنابراین در این قسمت سعی می­شود به فروض مختلف پرداخته شود.

با توجه به مقدمه بیان شده این قسمت را در سه بخش ذیل، مورد بررسی قرار خواهیم داد:

الف) نزدیکی به شبهه زن آزاد؛ ب) نزدیکی به شبهه با زن شوهردار؛ و ج) نزدیکی به شبهه با محارم

اجرای اماره فراش در زنا

به موجب ماده 221 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در تعریف زنا به عنوان یکی از حدود می­آورد: «زنا عبارت است از جماع مرد و زنی که علقه زوجیت بین آنها نبوده و از موارد وطی به شبهه نیز نباشد».

حال سوال این است در صورت زنا و تولد طفل آیا می توان برای انتساب طفل به زانی از اماره فراش استفاده کرد؟ در پاسخ می توان با استناد به ماده 1167 قانون مدنی بیان داشت که اماره فراش در این خصوص قابل اجرا نیست؛ زیرا ماده فوق الذکر بیان می­دارد: «طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود». در همین راستا یکی از حقوقدانان بیان می دارد که اماره فراش در زنا راه ندارد؛ زیرا این اماره وسیله ای برای اثبات نسب است، حال آنکه به موجب ماده 1167 طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود؛ بنابراین با استناد به اینکه زن شوهردار با بیگانه رابطه نامشروع دارد، اعتبار اماره فراش را نسبت به شوهر از بین نمی برد حتی اگر از تاریخ زنا تا تولد طفل کمتر از شش ماه و بیش تر از ده ماه نگذشته باشد (کاتوزیان، 1372، ص67-68). حقوقدانان دیگر با توجه به ماده فوق الذکر به همین طریق استدلال نموده­اند (امامی، 1373، ص179).

اماره فراش در تلقیح مصنوعی

در بررسی اماره فراش در تلقیح مصنوعی باید دو فرض را مطرح کرد. فرض اول آن است که تلقیح مصنوعی با نطفه شوهر صورت گیرد و فرض دوم مربوط به حالتی است که تلقیح مصنوعی با نطفه غیر شوهر است. در ادامه به بررسی نسب طفل در هر یک از حالات بر مبنای اماره فراش می­پردازیم…..

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات، پیشینه تحقیق و مبانی نظری رشته حقوق کلیک کنید .

نمونه ای از منابع

الف) منابع فارسی

کتاب

1. آشتیانی عراقی، محمد رضا، (1386)، باروری و یاخته­های بنیادی به انضمام تازه های ناباروری برای گروه پرستاری و مامایی و خلاصه مقالات دومین سمپوزیوم پرستاری و مامایی در ناباروری، انتشارات رسانه تخصصی، تهران.
2. امامی، حسن، (1373)، حقوق مدنی، جلد چهارم، کتابفروشی اسلامیه، تهران.
3. بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آیینه آراء دیوان عالی کشور (حقوق خانواده)، (1380)، جلد دوم، انتشارات فردوسی، تهران.
4. بهشتی، محمد، (1369)، فرهنگ صبا، انتشارات صبا، تهران.
5. جعفری تبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، شرکت سهامی انتشار، تهران، 1383.
6. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتب­های حقوقی در حقوق اسلام، (1382)، چاپ دوم، گنج دانش، تهران.
7.  ، ترمینولوژی حقوق، (1372)، چاپ ششم، گنج دانش، تهران.
8.  ، ارث، (1384)، گنج دانش، تهران.
9. دانش­پژوه، مصطفی، مقدمه علم حقوق (با رویکرد به حقوق ایران و اسلام)، (1392)، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه، چاپ نهم.
10. دل وکیو، فلسفه حقوق، (1391)، مترجم: جواد واحدی، چاپ سوم، انتشارات میزان، تهران.
11. شبیری زنجانی، کتاب نکاح، (1379)، جلد ششم، موسسه پژوهشی رای پرداز، قم.
12. شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی،(1385) جلد سوم، چاپ پنجم، انتشارات دراک، تهران.
13. صانعی، یوسف، استفتائات پزشکی، (1383)، انتشارات میثم تمار، قم.
14. صدرزاده افشار، سيد محسن، ادله اثبات دعوا در حقوق ايران،(1376)، چاپ سوم، مركز نشر دانشگاهى، تهران..
15. ….

ب) نمونه ای از منابع عربی

1. ابن قیم جوزیه، محمد بن ابی بکر، زاد المعاد في هدی خير العباد، (2007)، محقق: شافعی، انس محمد، الجزء الرابع،دار الآفاق العربیه، قاهره.
2. ابوزهره، محمد، (2005 م.)، الاحوال الشخصیه، دارالفکر عربی، قاهره.
3. ابوزهره، محمد (بی تا)، اصول فقه، دارالفکر عربی، قاهره.
4. ابی جعفر محمد بن حسن الطوسی، الاستبصار فیما اختلف من الاخبار، (1390)، دارالکتب الاسلامیه، تهران.
5. ابی عبدالله محمد بن اسماعیل بخاری، صحیح بخاری، (بی تا)، جزء دوم، دارالجیل، بیروت.
6. حرعاملی،محمدبنحسن،وسائلالشیعه،(1409هـ.ق.)، چاپاول،جلد چهارم،مؤسسهآلالبیت،قم.
7. حنبل،احمد بنمحمد،المسند، (بی تا)،بیروت،دارالفکر.
8. جبعی العاملی، زین الدین، روضه البهیه فی الشرح اللمعه الدمشقیه، (1992 م.)، الطبعه الثانیه، دار الاحیاء التراث العربی، بیروت.
9. جبعی العاملی، زین الدین، مسالكالافهامإلىتنقیحشرائعالاسلام، الجزء الرابع العشر، الطبعةالاولى، تحقیقونشرمؤسسةالمعارفالاسلامیة، قم.
10. خلاف، عبدالوهاب، احکام احوال الشخصیه فی الشریعه الاسلامیه (علی وفق مذهب ابی حنیفه و ما علیه العمل بالمحاکم)، الطبعه الثانیه، دارالقلم وللنشر و التوزیع.
11. خمینی، روح الله، (1421 هـ.ق.)، تحریرالوسیله، جلد دوم، چاپ بیست ویکم، موسسه تنظیم و نشر آثار امام، قم.
12. ….
13. ….