ادبیات و مبانی نظری قاعده لاضرر

قاعده لاضرر

در این مقاله قصد داریم تمامی مصادیق ادبیات و مبانی نظری قاعده لاضرر را خدمت شما عزیزان در 88 صفحه ارائه دهیم . دقت داشته باشید که این نوشته تماما همراه با منابع لاتین و فارسی بوده است. امید است که شما عزیزان را در راستای ارتقای علمی کمک رسانده باشیم.

چکیده ………………………………………………………………………………………………………………………………………… 1

مقدمه …………………………………………………………………………………………………………………………………………. 2

فصل اول:مستندات و مفردات قاعده لاضرر

1-1 مستندات قاعده لاضرر …………………………………………………………………………………………………… 8

1-1-1 کتاب……………………………………………………………………………………………………………………………… 8

1-1-2 سنت……………………………………………………………………………………………………………………………. 10

1-1-3 عقل…………………………………………………………………………………………………………………………….. 16

1-1-4 اجماع…………………………………………………………………………………………………………………………. 20

1-2 شرح مفردات حدیث « لاضرر »…………………………………………………………………………………………….20

1-2-1 معنای لا در قاعده لاضرر …………………………………………………………………………………… 20

1-2-2 معنای« ضرر»…………………………………………………………………………………………………………… 21

1-2-3 معنای« ضرار»……………………………………………………………………………………………………………23

فصل دوم:نظریه های فقهی قاعده لاضرر  و ارزیابی آنها                                              26

2-1 تفاسیر بر اساس نهی بودن لا…………………………………………………………………………………………….26

2-1-1نظریه ی نهی اولی و الهی و ارزیابی آن……………………………………………………………………………26

2-1-2 نظریه ی نهی ثانوی و حکومتی و ارزیابی آن……………………………………………………………………28

2-1-2-1 جمع دو نظریه ی نهی ثانوی و اولی……………………………………………………………………………32

2-2 تفاسیر بر اساس نفی بودن لا………………………………………………………………………………………………33

2-2-1 نظریه ی نفی حکم ضرری و ارزیابی آن …………………………………………………………………………34

2-2-1-1 نقد فقها بر نظریه ی نفی حکم ضرری………………………………………………………………………….37

2-2-2 نظریه ی نفی حکم به لسان نفی موضوع و ارزیابی آن……………………………………………………….. 39

2-2-3 نظریه ی نفی ضرر غیر متدراک و ارزیابی آن…………………………………………………………………….. 41

2-2-4 نظریه یارث وارث مسلم و از مورث کافرو ارزیابی آن………………………………………………………… 43

2-2-5 نظریه ی تخصیص عمومات و تقیید مطلقات اولیه و ارزیابی آن……………………………………………. 44

2-2-6 نظریه عدم حکم الزامی و ارزیابی آن…………………………………………………………………………………. 45

2-2-7 نظریه ی نفی مشروعیت اعمال ضرری و ارزیابی آن………………………………………. 47

-2-8 نظریه ی نفی مشروعیت مطلق ضرر و ارزیابی آن………………………………………………………….. 48

2-3 بررسی شمول قاعده لاضرر در امور عدمی………………………………………………………………………… 49

2-4 تعارض قاعده لاضرر و تسلیط……………………………………………………………………………… 50

2-5 بررسی شمول قاعده لاضرر در مسئله ی اضرار به غیر…………………………………………….. 53

2-6 تعارض دو ضرر………………………………………………………………………………………………………………….. 54

2-7 قاعده لاضرر در احکام جدید……………………………………………………………………………………………..56

2-8 قاعده لاضرر در ضرر به خود…………………………………………………………………………………………… 57

فصل سوم:مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران و جایگاه قاعده لاضرر در آن                                   58

3-1 مبنای مسئولیت مدنی در حقوق ایران………………………………………………………………………………………… 58

3-1-1 نظریه ی تقصیر…………………………………………………………………………………………………………………… 58

3-1-1-1 نظریه ی مسئولیت محض………………………………………………………………………………………………… 62

3-1-1-2 نظریه ی عام بودن تقصیر و اخصیت قانون مدنی………………………………………………………………… 66

3-1-2 نظریه ی خطر…………………………………………………………………………………………………………………….. 67

3-1-3 نظریه ی مختلط………………………………………………………………………………………………………………….. 68

3-1-4 نظریه ی قابلیت استناد عرفی………………………………………………………………………………………………… 69

3-2 بررسی و نقد نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده لاضرر……………………………………………….. 72

3-2-1 ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده لاضرر……………………………………………………………………………… 72

3-2-2 نقد نظریه ی ابتنای مسئولیت مدنی بر قاعده لاضرر…………………………………………………………… 73

3-2-3 نظریه ی منتخب………………………………………………………………………………………………………………….. 76

نتیجه گیری…………………………………………………………………………………………………………………………………… 77

منابع و ماخذ………………………………………………………………………………………………………………………………….78

مستندات و مفردات قاعده لاضرر

بدون شک، شناخت قواعد فقهی یکی از ضرروتی ترین مسائلی است که طلاب و دانشجویان علوم دینی و حقوق دانان اسلامی و پویندگان راه اجتهاد به آن نیازمند هستند و بدون آگاهی کامل از آنها، هیچ تلاشی در راه رسیدن به اجتهاد صحیح و فهم حقوق اسلامی به ثمر نمی نشیند. این قواعد فرمول هایی هستند که منشا استنباط قوانین مختلف و متعدد در ابواب مختلف فقه می گردند و اختصاص به مورد خاصی ندارند.

قواعد فقه با مسائل علم اصول این تفاوت را دارند که مسائل اصول  کبراهایی  هستند که در طریق رسیدن به حکم فرعی الهی مفید واقع می شوند؛ به عبارت دیگر، واسطه و وسیله برای کشف و استنباط احکام شرعی فرعی می گردند. ولی قواعد فقهی به یک اعتبار، خودشان در حکم احکام هستند و نه واسطه برای کشف. مسائل علم اصول متدولوژی کشف و استنباط احکام شرعی است؛ ولی قواعد فقه نهادها و بنیادهای کلی فقهی است که با توجه به کلیت و شمول آنها فقیه در مصادیق مختلف از آن استفاده می کند.

مستندات قاعده لاضرر

قاعده لاضرر از اساسی ترین و معروف ترین قواعد فقه اسلامی است و با توجه به مدارک و منابع چهار گانه ی فقه می توان به آن استناد کرد. در اغلب  نظام های حقوقی معاصر این موضوع تحت عنوان «عدم جواز سوء استفاده از حق » مطرح شده است و می توان گفت که منشاء عقلی دارد و بنای عقلا بر این قاعده استوار است. از جمله، در حقوق مدنی فرانسه حدود هفتاد سال پیش،در حقوق کامن لو مربوط به انگلستان حدود نود سال پیش و نیز در حقوق آمریکا و کانادا و استرالیا،بحث آن مطرح شده است؛ولی با وجود همه اینها ، اسلام این مسئله را حدود هزار و چهارصد سال پیش،  تحت عنوان  «لاضرر ولاضرار فی الاسلام» مطرح کرده است و می توان گفت که کامل ترین و مترقی ترین نظام حقوقی دنیاست.در اینجا ابتدا مدارک و مستندات این قاعده را با توجه به آیات قرانی مطرح می کنیم.

معنای لا در قاعده لاضرر

ابتدا باید دید که کلمه ی  « لا » در حدیث به چه معنی است وچه ضابطه ای در این مورد وجود دارد. ادبای عرب متفقند که اگر مدخول  « لا » (آن چه بعد از  « لا » قرار می گیرد ) اسم و نکره بود ، دلالت بر نفی دارد، آن هم نفی جنس ، وطبیعت آن مدخول ، یعنی طبیعت و ماهیت وجنس شیء ، منفی است ؛ مثلاً وقتی گفته می شود  « لا رجل فی الدّار » یعنی جنس و طبیعت  « رجل » در خانه نیست ؛

پس جمله ی مذکور امکان وجود هر گونه مردی را در منزل نفی می کند و شنونده از این جمله می فهمد که قطعاً هیچ مردی در خانه نیست. احتمال دیگر آن است که  « لا » را به معنی نهی بگیریم ، به این صورت که  « لا ضرر و لا ضرار» را به معنی  « ضرر و ضرار وارد مکن » یا  « ضرر مزن » بگیریم ؛ نه اینکه ضرر و ضراری نیست که به معنی نفی باشد. البته این احتمال خلاف قواعد وضوابط ادبیات عرب محسوب می شود و استعمال حقیقی هم نیست و از نوع مجاز است که احتیاج به قرینه دارد و در جایی که بتوانیم  « لا » را در معنای حقیقی خود استعمال کنیم ، استعمال در معنای مجازی درست نیست.

از سوی دیگر ،  « لا » ی نهی ، اختصاص به فعل مضارع دارد. پس طبق قاعده مجبوریم  « لا » را به معنای نفی بگیریم ؛ یعنی  « ضرر نیست » ؛ بنا بر این این احتمال که  « لا » را به معنای نهی بگیریم مردود است. ( بجنوردی ، 1419  ، ص 207 )

نظریه های فقهی قاعده لاضرر و ارزیابی آنها

وقتی گفته می شود  « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » اولین سؤالی که پیش می آید این است که آیا در عالم خارج در اسلام ضرر وجود ندارد ؟ قطعاً چنین برداشتی از جمله نادرست است ؛ زیرا ما به رأی العین می بینیم که در عالم خارج ضرر وجود دارد و افراد بشر به شکل های گوناگون هر روز منشاء ایجاد ضرر به یکدیگر می شوند .  علاوه بر آن ، اگر این طور برداشت شود که در عالم خارج ضرر وجود ندارد ، این موضوع چه ارتباطی با شارع پیدا می کند و فلسفه ی صدور آن چه می تواند باشد؟ فقها تلاش کرده اند که با مبانی مختلف مربوط به کیفیت استعمال  « لا » در این حدیث ، آن را به گونه ای معنا و تفسیر کنند که به نظر شارع اقرب باشد .

تفاسیر بر اساس نهی بودن «لا»

از آنجا که فقها در تفسیر « لا » در قاعده لاضرر به دو گروه تقسیم شده اند و عده ای قائل به نهی بودن « لا » در قاعده ی مذکور هستند ، لذا در این بخش به تفاسیر ارائه شده توسط فقهایی که قائل به نهی بودن « لا » هستند پرداخته شده است.

نظریه ی نهی اولی و الهی و ارزیابی آن

« لا » در حدیث به معنای نهی است ، آن هم نهی الهی و شرعی ، و بنابراین ،  « لا ضرر » حکم تکلیفی است و در آن ، از احادیث و ایجاد ضرر نهی شده است ؛ یعنی ضرر نزنید و ضرر زدن حرام است .طبق این مبنا،  « لا » در معنای مجازی استعمال شده است ؛ چرا که معنای حقیقی  « لا » وقتی که مدخول آن اسم و نکره باشد ، نفی ماهیت و جنس است.

در این مبنا منظور حدیث ، نهی الهی از ضرر و اضرار است؛مثل این که  که گفته شود  « لا تَشرَبِ الخمرَ » یا مانند آیه ی شریفه ی  « لا یَغتَب بَعضُکُم بعضاً »14 که نهی الهی و دالّ بر حرمت غیبت است. پس  « لا ضرر و لا ضرار »در مقام نهی از ایجاد ضرر و حرمت آن است ؛ مانند آیه ی شریفه ی  « فلا رَفَثَ ولا فُسوقَ و لا جِدالَ فی الحج »15که به معنای نهی از آمیزش با زنان و کار ناروا و ستیزه جویی در ضمن انجام فریضه ی حج است و نیز مانند فرموده ی پیامبر اکرم ( ص )  « لا سبقَ إلاّ فی خُفٍّ او حافِرٍ او نَصلٍ »

یعنی هيچ مسابقه (و يا برد و باختى) روا نيست، جز شتر دوانى يا اسب دوانى يا تيراندازي ( الحر العاملی ، 1391  ، ص 348 ) مرحوم شیخ الشّریعه مدعی است که علمای لغت و ائمه ی ادبیات عرب این قول را اختیار کرده اند. (مراغه ای ، 1418  ، ص 198 ؛شیخ الشّریعه ی اصفهانی ، 1407  ، صص 24-27 ؛ نراقی ،1417  ، ص 50 )

بر این مبنا اشکالاتی وارد شده است ؛ از جمله این که : طبق قواعد ادبیات عرب ، اگر مدخول  « لا » اسم و نکره بود ،  « لا » در حقیقت در معنای نفی است و اگر جایی در معنای نهی به کار رود ، نیازمند قرینه است  که در این حدیث وجود ندارد ، و مثال های مذکور همه به معنای نفی است نه نهی .(آخوند خراسانی، 1403،ج 2 ص 268 )

دیگر این که  « لا » ی نهی مختص فعل مضارع است ، همچنان که ابن هشام در  « مغنی اللّبیب » بدان تصریح کرده است ( ابن هشام، 1408 ، ص 323 )و استعمال آن در جمله ی اسمیه به معنای نهی ، بر خلاف فصاحت و مغایر قواعد و خلاف ظاهر است.

براساس اين نظر، قاعده  لا ضرر در حد يك حكم فرعي است و فقط حرمت اضرار را ثابت مي كند و طبيعي است اين قاعده به عنوان يك حكم فرعي ، در عرض احكام فرعي ديگر قرار مي گيرد و در صورت تعارض بر آنها حاكم نمي شود ، بلكه بايد با استفاده از ادله تعادل و تراجيح ، قضاوت كرد ؛ مثلاً اگر به حكمي برخورديم كه ضرري بود ، بايد ديد ادله آن حكم قوي تر، آشكارتر و مؤكدترند يا ادله  لا ضرر  و در صورت ترجيح ادله حكم ضرري، قاعده لاضرر قابل اجرا نيست و حكم ضرري، به قوت خود باقي مي ماند؛ به عنوان مثال، وقتي حكم شرعي وجود دارد كه تصرف در ملك غير، بدون اذن او ممنوع و حرام است ؛

ولي عدم تصرف در ملك ، باعث ضرر بر فرد ديگر يا جامعه مي شود  همچنان كه درباره توسعه شهري و مانند آن مطرح مي شود ، در اينجا حرمت تصرف در ملك غير، حكم شرعي است؛ اما ضرري است و براساس اين نظر ، چون مدلول قاعده ی  « لا ضرر » ، نفي احكام ضرري نيست ، نمي توان به استناد قاعد ه  لا ضرر اين حكم ضرري را لغو كرد و حكم به جواز تصرف در ملك غير داد و در اين گونه موارد بايد از ادله ديگر (در صورت وجود) كمك گرفت.همچنين در موارد  تكثر اولاد و اسقاط جنين كه شرعاً نمي توان به استناد  لا ضرر  ، استحباب اين حكم را لغو كرد و به جاي آن، حكم حرمت را نشاند.

در اين گونه موارد بايد به ادله رجوع كرد و اگر ادله ی  لا ضرر  ، قوي تر از ادله حكم تكليفي موجود بود ، آن را ترجيح داد و در صورتي كه ادله حكم تكليفي قوي تر بود، لا ضرر را كنار گذاشت. .(رضائی راد ، 1389  ،ص 75 )

پيداست كارآمدي اين نظريه در مقايسه با نظر نفي، بسيار پايين و در حد يك امر مسلّم است كه عقل در كشف آن مستقل است و دليل شرعي در اين باره جز ارشاد چيزي نيست و اگر چنين باشد، در اثبات يا نفي ادله آن نيز ديگر نيازي به بحث مبسوط نيست.طرفداران نظريه نفي، گرچه به صراحت درباره اينكه  «در فرض پذيرش نظريه نفي، آيا اين قاعده بر نهي هم دلالت دارد يا اين دو ديدگاه ما نعة الجمع اند؟ » سخنی به میان نياروده اند؛

ولي به روشني مي توان برداشت كرد كه دلالت اين قاعده بر نهي از ديدگاه طرفداران نفی مرفوع عنه مسلم فیه بوده و به طریق اولی این قاعده بر نهی هم دلالت دارد ؛ زيرا دلالت لاضرر بر نهي از اضرار، مقطوع و مسلّم است و كسي در حرمت اضرار به غير ترديد نكرده است و مدلول ادله صريح قرآني و روايي است و عقل نيز بر آن صحه مي گذارد. افزون بر اينكه وقتي حكم خدا در صورت ضرري بودن قابل لغو است و به اصطلاح خدا هم حق ضررزدن به كسي را ندارد، چگونه ممكن است ضررزدن مردم به يكديگر، مجاز و مشروع باشد؛

بنابراين طرفداران نظريه نفي ، به طريق اولي ملتزم به نتايج نظريه نهي نيز خواهند بود ؛ ولي عكس اين قضيه صادق نيست ؛ زيرا طرفداران نهي ، به هيچ عنوان دلالت آن را بر نفي برنمي تابند ، بلكه ارائه نظريه نهي جز عكس العملي در مقابل نظريه نفي براي پيشگيري از ورود اشكالات وارد شده بر آن نيست.(رضائی راد ، 1389  ،ص 76 )

بررسی شمول قاعده  « لا ضرر » در امور عدمی

آیا قاعده لاضرر شامل امور عدمی هم می شود ؟ به عبارت دیگر ، اگر عدم حکمی متضمن ضرر باشد ، آیا می توان به قاعده لاضرر تمسک کرد و گفت آن ضرر منتفی است و به موجب آن حکمی وضع نمود؟مقصود آن است که آیا قاعده لاضرر تنها نقش بازدارنده دارد یا می تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟یا اینکه قاعده لاضرر فقط حکم ضرری را بر می دارد یا خودش مشَرّع هم هست و توان جعل حکم را هم دارد؟مثلا شخصی در قفس دیگری را باز می کند و پرنده ی موجود در آن پرواز می کند ، آیا به دلیل قاعده لاضرر پرواز دهنده ضامن است؟که در اینجا عدم ضمان موجب ضرر است.پس آیا اجازه داریم بر طبق قاعده در اینجا برای جبران ضرر به وجود ضمان قائل شویم.

پاسخ : فقها در این مورد اختلاف نظر دارند ، عده ای عقیده دارند که قاعده لاضرر اثبات ضمان نمی کند ، چون نقش  « لا ضرر» این است که حکمی را  بر می دارد  و نه اینکه حکمی را ثابت کند ، در واقع قاعده لاضرر نقش بازدارنده دارد ، نه نقش سازنده.از جمله مرحوم نائینی ( ره ) که معتقد است قاعده لاضرر همیشه به صورت معارض و مخالف عمومات دیگر وارد صحنه می شود و بر آنها غلبه می کند.پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضی مصادیق آن ضرری بوده باشد تا به موجب قاعده ی  « لا ضرر » نقش اثباتی در احکام داشته باشد ، لازم می آید فقه جدید تاسیس گردد.( نائینی ، 1373 ، ص 221 )

بعضی از فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده و تمسک به قاعده ی  « لا ضرر » را برای اثبات ضمان مخدوش می دانند و تالی فاسد آن را لزوم ایجاد فقه جدید بیان کرده اند.( خوانساری ، 1394  ، ج5 ص 192 ) ، برعکس ، بعضی از فقها مانند  « صاحب ریاض المسائل » برای اثبات ضمان به قاعده ی نفی ضرر تمسک نموده اند.(طباطبائی ، 1392  ،ص 304 ) اگر بخواهیم مطابق مبانی ذکر شده قبلی در مفاد و قاعده جواب دهیم باید بگوییم :

مطابق مبنای شیخ الشریعه اصفهانی و امام خمینی ( ره ) که نهی الهی و حکومتی و سلطانی بود ، این مسئله از بحث خارج است ، زیرا قاعده از ایراد ضرر نهی می کند.

مطابق مبنای آخوند خراسانی ( ره ) و شیخ انصاری ( ره ) که نفی حکم بود ( البته با اختلافی که داشتند ) ، قاعده لاضرر هنر جعل و وضع حکم را ندارد ، چون فقط اعلام نبودن حکم ضرری در اسلام است ، همان طور که نمی تواند حق خیار غبن بر مغبون را ثابت کند.

مطابق مبنای فاضل تونی در  « شرح وافیه » که نهی از ضرر غیر متدارک بود که خود کنایه از وجوب تدارک ضرر است ، قاعده ، هنر ، و توان تشریع و جعل حکم را دارد و مشرِّع است ، چون کنایه از وجوب تدارک ضرر است ( پس قاعده ، حکم وجوب تدارک را جعل می کند ).البته این مبنای غلطی بوده که شرح آن گذشت.

مطابق مبنای مرحوم شیخ صدوق هم قاعده لاضرر مشرِّع است ؛ چرا که با توجه به حدیث  « اهل ملتین لا یتوارثان » ، وارث مسلمان نباید از مورث کافر ارث ببرد ، ولی طبق این قاعده ، وارث مسلمان از مورث کافر خود ارث می برد ، پس هنر جعل حکم ( ارث بردن ) را دارد.البته این مبنا هم غلط بود و سابقا شرح دادیم.

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع و ماخذ

کتب فارسی

• 1- ارسطو ، 1378 هـ . ش ، اخلاق نیکو ماخوس، ترجمه ی محمد حسن لطفی ،چ دوم ، تهران : طرح نو
• 2- الیوت ، کاترین؛ ورنون ، کاترین ، 1382 هـ . ش ، نظام حقوقی فرانسه ، ترجمه ی صفر بیگ زاده ، ج 5 ، تهران : مرکز پژو هش های مجلس شورای اسلامی
• 3- امیری قائم مقامی ، عبد المجید ، 1378 هـ . ش ، حقوق تعهدات ، ج 1 ، تهران : انتشارات نشر میزان
• 4- ایروانی ، باقر ، 1417 هـ . ق ، القواعد الفقهیه ، چ اول ، ج 1 ، قم : موسسه الفقه للطباعة و النشر
• 5- بابایی ، ایرج ، 1386 هـ . ش ، حقوق بیمه ، تهران : انتشارات سمت
• 6- بادینی ، حسن ، 1384 هـ . ش ، فلسفه ی مسئولیت مدنی ، تهران : سهامی انتشار
• 7- باریکلو ، علیرضا ، 1392 هـ . ش ، مسئولیت مدنی ، چ چهارم ، تهران : نشر میزان
• 8- بهرامی احمدی ، حمید ، 1377 هـ . ش ، سوء استفاده از حق ، چ سوم ، تهران : انتشارات اطلاعات
• 9- بهرامی احمدی ، حمید ، 1388 هـ . ش ، قواعد فقه ، ج 1 ، تهران : انتشارات دانشگاه امام صادق ( ع )
• 10- بهرامی احمدی ، حمید ، 1388 هـ . ش ، مسئولیت مدنی ، تهران : انتشارات نشر میزان
• 11-…
• 12-…