قیمت 19,000 تومان

نمایشگر تمام صفحه محتوا
اشتراک 0دیدگاه 98 بازدید

قراردادهای باز

در این مقاله قصد داریم تمامی مصادیق ادبیات و مبانی نظری قرارداد باز و تحلیل حقوقی قرارداد باز را خدمت شما عزیزان در 150 صفحه ارائه دهیم . دقت داشته باشید که این نوشته تماما همراه با منابع لاتین(عربی، انگلیسی و فرانسه) و فارسی بوده است. امید است که شما عزیزان را در راستای ارتقای علمی کمک رسانده باشیم .

2 فصل نخست: کلیات……………………………………………………………………. 7

2.1 مبحث نخست: مفهوم شناسی……………………………………………………… 8

2.1.1 گفتار نخست: مفهوم قرارداد………………………………………………….. 8

2.1.1.1 قرارداد در حقوق سنتی………………………………………………………………………………………. 9

2.1.1.1.1 قرارداد ناقص…………………………………………………………………………………………………… 9

2.1.1.1.2 قرارداد کامل………………………………………………………………………………………………….. 10

2.1.1.2 قرارداد در حقوق اقتصادی………………………………………………………………………………. 11

2.1.1.2.1 قرارداد ناقص………………………………………………………………………………………………… 11

2.1.1.2.2 قرارداد کامل………………………………………………………………………………………………….. 12

2.1.1.3 نظریه پیشنهادی قرارداد……………………………………………………………………………………. 12

2.1.1.3.1 تشکیل قرارداد……………………………………………………………………………………………….. 13

2.1.1.3.2 ضمانت اجرا………………………………………………………………………………………………….. 14

2.1.1.3.2.1 مفهوم خسارت کامل……………………………………………………………………………………………………………….. 15

2.1.1.3.2.2 مفهوم اتکا………………………………………………………………………………………………………………………………… 15

2.1.2 گفتار دوم: مفهوم خلأ و شکاف در قرارداد……………………………… 16

2.1.2.1 مفهوم خلأ و شکاف………………………………………………………………………………………… 16

2.1.2.2 اقسام خلأ………………………………………………………………………………………………………… 16

2.1.2.3 روشهای مواجهه با خلأها در قرارداد……………………………………………………………….. 17

2.1.2.3.1 کم کردن مدت قرارداد…………………………………………………………………………………….. 18

2.1.2.3.2 توافق بر توافق در آینده……………………………………………………………………………………. 18

2.1.2.3.3 استفاده از قراردادهای جایگزین…………………………………………………………………………. 18

2.1.2.3.4 پر کردن خلأها از سوی دادرس………………………………………………………………………… 19

2.1.2.3.5 تدوین قواعد تکمیلی از سوی مقنن……………………………………………………………………. 19

2.1.2.3.5.1 مبانی نظری قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………………………………. 19

2.1.2.3.5.1.1 حاکمیت اراده……………………………………………………………………………………………………………………… 19

2.1.2.3.5.1.2 کارایی اقتصادی…………………………………………………………………………………………………………………… 20

2.1.2.3.5.2 اقسام قواعد تکمیلی………………………………………………………………………………………………………………… 21

2.1.2.3.5.2.1 قواعد تکمیلی کیفری…………………………………………………………………………………………………………… 21

2.1.2.3.5.2.2 قواعد تکمیلی مفروض………………………………………………………………………………………………………… 21

2.1.3 گفتار سوم: مفهوم قرارداد باز………………………………………………. 22

2.1.3.1.1 مفهوم قرارداد باز………………………………………………………………………………………….. 22

2.1.3.1.1.1 شروط تکمیل کننده……………………………………………………………………………………… 22

2.1.3.1.1.2 قرارداد ناقص و قرارداد باز……………………………………………………………………………. 23

2.1.3.1.1.3 قرارداد رابطهای و قرارداد باز…………………………………………………………………………. 23

2.1.3.1.2 مصادیق قرارداد باز……………………………………………………………………………………….. 24

2.1.3.1.2.1 سفارش خرید به صورت باز………………………………………………………………………….. 24

2.1.3.1.2.2 قرارداد با پوشش بیمه باز………………………………………………………………………………. 25

2.1.3.1.3 اقسام شروط باز……………………………………………………………………………………………. 26

2.1.3.1.3.1 شرط مورد معامله باز……………………………………………………………………………………. 26

2.1.3.1.3.1.1 شرط باز نسبت به مبیع………………………………………………………………………………………………………… 27

2.1.3.1.3.1.1.1 مقدار(کمیت) باز……………………………………………………………………………………………………………… 27

2.1.3.1.3.1.1.2  اوصاف(کیفیت) باز…………………………………………………………………………………………………………. 28

2.1.3.1.3.1.2 شرط ثمن باز……………………………………………………………………………………………………………………….. 29

2.1.3.1.3.1.2.1  معنای ثمن……………………………………………………………………………………………………………………… 29

2.1.3.1.3.1.2.2 اصطلاحات مشابه……………………………………………………………………………………………………………. 30

2.1.3.1.3.1.2.2.1 ثمن شناور………………………………………………………………………………………………………………….. 30

2.1.3.1.3.1.2.2.2 نت بک………………………………………………………………………………………………………………………. 30

2.1.3.1.3.1.2.3  ثمن باز………………………………………………………………………………………………………………………… 31

2.1.3.1.3.2 شرط زمان باز…………………………………………………………………………………………….. 33

2.1.3.1.3.3 شرط مکان باز…………………………………………………………………………………………….. 35

2.2 مبحث دوم: تاریخچه……………………………………………………………… 37

2.2.1 گفتار نخست: التزام قوی به الفاظ عقد……………………………………. 37

2.2.2 گفتار دوم: قصد واقعی متعاقدین؛ ملاکهای ذهنی برای قواعد تکمیل کننده…………………………………………… 38

2.3.3 گفتار سوم: انتظارات متعارف طرفین؛ ملاک عینی برای قواعد تکمیل کننده………………………………………. 39

  1. فصل دوم:ارزیابی کارکردهای قرارداد باز……………………………………. 41

3.1 مبحث نخست:کارکرد قرارداد باز……………………………………………… 42

3.1.1 گفتار نخست: شیوه حل و فصل اختلافات تجاری……………………… 42

3.1.2 گفتار دوم: شیوه مواجهه و مدیریت ریسک……………………………… 43

3.2 مبحث دوم: اشکالات وارد بر قرارداد باز و پاسخهای آن…………………. 45

3.2.1 گفتار نخست: تقریر اشکالات حقوقی و پاسخهای آن…………………. 45

3.2.1.1 اشکالات حقوقی……………………………………………………………………………………………… 45

3.2.1.2 پاسخهای طرفداران………………………………………………………………………………………….. 47

3.2.2 گفتار دوم: تقریراشکالات اقتصادی و پاسخهای آن…………………….. 50

3.2.2.1 اشکالات اقتصادی……………………………………………………………………………………………. 50

3.2.2.2 پاسخهای طرفداران………………………………………………………………………………………….. 51

3.3 مبحث سوم: دلایل نقص قراردادی و ضرورت انعقاد قرارداد باز……….. 53

3.3.1 گفتار نخست: ضرورت انعقاد قرارداد باز…………………………… 53

3.3.1.1 مقابله با فرصت طلبی………………………………………………………………………………………. 53

3.3.1.2 کاهش هزینههای معاملاتی……………………………………………………………………………….. 54

3.3.1.3 پیش‌بینی و تعیین خطر…………………………………………………………………………………….. 55

3.3.1.4 مطلوبیت و کارآمدی………………………………………………………………………………………… 56

3.3.1.5 سازگاری با آینده……………………………………………………………………………………………… 56

3.3.2 گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی………………………………………….. 56

3.3.2.1 هزینههای معاملاتی………………………………………………………………………………………….. 57

3.3.2.2 تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد………………………………………………………………….. 57

4 فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز………………………………. 59

4.1 مبحث نخست: مبانی حقوقی قرارداد باز………………………………… 60

4.1.1 گفتار نخست: شروط ضمنی………………………………………………… 60

4.1.1.1 مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………….. 60

4.1.1.1.1 تقسیم بندی شروط…………………………………………………………………………………………. 60

4.1.1.1.2 شروط ضمنی و بنایی………………………………………………………………………………………. 60

4.1.1.1.3 تبیین نظریه……………………………………………………………………………………………………. 62

4.1.1.2 نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….. 63

4.1.2 گفتار دوم: سکوت(تکمیل قرارداد)……………………………………….. 66

4.1.2.1 مفهوم سکوت و اقسام آن………………………………………………………………………………… 66

4.1.2.1.1 مفهوم سکوت………………………………………………………………………………………………… 66

4.1.2.1.2 اقسام سکوت………………………………………………………………………………………………… 67

4.1.2.2 تبیین نظریه………………………………………………………………………………………………………. 68

4.1.2.2.1 اثر سکوت نسبت به مفاد قرارداد……………………………………………………………………….. 68

4.1.2.2.2 تکمیل قرارداد………………………………………………………………………………………………… 68

4.1.3 گفتار سوم: نظریه نفی عسر و حرج در تعدیل قررداد………………….. 72

4.1.4 گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک………………………………………. 74

4.1.4.1 مفهوم غرر……………………………………………………………………………………………………….. 75

4.1.4.1.1 معنای لغوی و اصطلاحی غرر…………………………………………………………………………… 75

4.1.4.1.2 ارتباط غرر وجهل…………………………………………………………………………………………… 76

4.1.4.1.3 علت بطلان قرارداد…………………………………………………………………………………………. 77

4.1.4.1.4 مبنای غرر……………………………………………………………………………………………………… 78

4.1.4.1.4.1 مبنای روایی……………………………………………………………………………………………………………………………… 79

4.1.4.1.4.2 بنای عقلا…………………………………………………………………………………………………………………………………. 80

4.1.4.1.4.2.1 نقش عرف در قواعد فقه و غرر…………………………………………………………………………………………… 81

4.1.4.1.4.2.1.1 نقش عرف در قواعد فقهی………………………………………………………………………………………………… 81

4.1.4.1.4.2.1.2 نقش عرف در قاعده غرر………………………………………………………………………………………………….. 82

4.1.4.1.5 اصل لزوم علم تفصیلی و نظریه کفایت علم اجمالی………………………………………………. 83

4.1.4.2 مفهوم ریسک…………………………………………………………………………………………………… 87

4.1.4.2.1 معنای لغوی و اصطلاحی ریسک……………………………………………………………………….. 87

4.1.4.2.2 ارتباط ریسک و نااطمینانی……………………………………………………………………………….. 89

4.1.4.2.3 ارتباط غرر و ریسک……………………………………………………………………………………….. 90

4.1.5 گفتار پنجم: پیشقراردادی……………………………………………………. 92

4.1.5.1 مفهوم نظریه…………………………………………………………………………………………………….. 93

4.1.5.2 تحلیل اقتصادی نظریه………………………………………………………………………………………. 93

4.1.5.3 تحلیل حقوقی نظریه………………………………………………………………………………………… 95

4.1.5.4 نقد و بررسی نظریه………………………………………………………………………………………….. 97

4.1.6 گفتار ششم: اصل حسن نیت……………………………………………… 100

4.1.6.1 مفهوم حسن نیت…………………………………………………………………………………………… 100

4.1.6.2 حسن نیت در قراردادها و قرارداد باز…………………………………………………………….. 101

4.1.6.2.1 تحلیل حسن نیت در قراردادها………………………………………………………………………… 101

4.1.6.2.2 اثر حسن نیت در قرارداد باز…………………………………………………………………………… 104

4.1.6.2.2.1 اثر حسن نیت در تحقق قرارداد…………………………………………………………………………………………….. 104

4.1.6.2.2.2 اثر حسن نیت در اجرای قرارداد……………………………………………………………………………………………. 105

4.1.6.2.2.2.1 مقابله با رفتارهای فرصت طلبانه…………………………………………………………………………………………. 105

4.1.6.2.2.2.2 کاهش هزینهها…………………………………………………………………………………………………………………. 105

4.2 مبحث دوم: ماهیت حقوقی قرارداد باز…………………………………. 105

4.2.1 گفتار نخست: ماهیت قراردادی…………………………………………… 106

4.2.1.1 قرارداد معین(بیع واجاره)………………………………………………………………………………. 106

4.2.1.2 قرارداد خصوصی…………………………………………………………………………………………… 107

4.2.2 گفتار دوم: ماهیت پیشقراردادی………………………………………….. 109

5 فصل چهارم: آثار قرارداد باز……………………………………………………. 110

5.1 مبحث نخست: آثار عقد………………………………………………………… 112

5.1.1 گفتار نخست:اصل لزوم قراردادها در قرارداد باز………………… 113

5.1.1.1 لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق امریکا و انگلیس……………………………….. 113

5.1.1.2 لزوم یا جواز قراردادهای باز در حقوق نوشته………………………………………………… 114

5.1.2 گفتار دوم: تفسیر و تکمیل قرارداد………………………………………. 118

5.1.2.1 حوزه تفسیر و تکمیل قرارداد………………………………………………………………………… 119

5.1.2.1.1 مفهوم تفسیر قرارداد……………………………………………………………………………………… 119

5.1.2.1.2 تمییز تفسیر و تکمیل…………………………………………………………………………………….. 119

5.1.2.1.3 نظریه تکمیل قرارداد……………………………………………………………………………………… 122

5.1.2.2 رویکردهای تفسیر قرارداد باز………………………………………………………………………… 123

5.1.2.2.1 تکمیل قرارداد به نفع خوانده………………………………………………………………………….. 124

5.2  مبحث دوم: آثار تعهد………………………………………………………….. 127

5.2.1 گفتار نخست: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت قراردادی لازم. 128

5.2.1.1 موارد تخلف از قرارداد باز در حقوق ایران و کامن لا……………………………… 128

5.2.1.1.1 عدم اجرای تعهد………………………………………………………………………………………….. 128

5.2.1.1.2 تأخیر در اجرای تعهد……………………………………………………………………………………. 129

5.2.1.1.3 عدم اجرای بخشی از تعهد…………………………………………………………………………….. 129

5.2.1.1.4 اجرای ناقص تعهد……………………………………………………………………………………….. 130

5.2.1.2 ضمانت اجرا تخلف از قرارداد باز در حقوق ایران و کامن لا………………….. 130

5.2.1.2.1 اجرای اجباری قرارداد…………………………………………………………………………………… 131

5.2.1.2.2 مطالبه وجه التزام………………………………………………………………………………………….. 133

5.2.1.2.3 مطالبه خسارت تأخیر……………………………………………………………………………………. 134

5.2.2 گفتار دوم: تخلف از قرارداد باز در فرض ماهیت پیشقراردادی……. 135

5.2.2.1 موراد تخلف از قراردادهای باز در حقوق ایران……………………………………………… 135

5.2.2.1.1 تخلف از توافقات ناشی از انجام مذاکرات…………………………………………………………. 135

5.2.2.1.2 تخلف از توافق بر انجام مذاکره………………………………………………………………………. 136

5.2.2.1.3 تخلف از توافق زمینه ساز قرارداد نهایی……………………………………………………………. 137

5.2.2.2 ضمانت اجرای  تخلف از قرارداد باز در حقوق ایران……………………………… 137

5.2.2.2.1 مسئولیت قراردادی……………………………………………………………………………………….. 138

5.2.2.2.2 مسئولیت مدنی…………………………………………………………………………………………….. 139

6 نتیجه……………………………………………………………………………………… 140

7 منابع و مآخذ………………………………………………………………………….. 142

قراردادهای باز

کلیات

برای مطالعه­ی قرارداد باز لازم است ابتدا مفاهیم رایج و سابقه تاریخی در این حوزه از حقوق قراردادها مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد. زیرا قرارداد باز از نوین­ترین دستاوردهای حوزه قراردادها در حقوق کامن‌لا و حقوق امریکا به شمار می­رود. به همین دلیل برای فهم درست این قراردادها لازم است مختصری با مفاهیم موجود در این زمینه که برگرفته از رویکردهای حقوق اقتصادی است آشنا شویم تا مسیر برای فهم فضای حاکم برای این حوزه هموار شود.

باید توجه داشت مقایسه یک نهاد حقوقی  در دو یا چند سیستم حقوقی و  تلاش برای دستیابی به نهاد مشابه در حقوق داخلی مستلزم شناسایی دقیق مفهوم و ماهیت آن با در نظر گرفتن ساختار حقوقی سیستمی است که از آن برخاسته است. در نتیجه لازم است در ادامه تاریخچه آن‌ها نیز  مطالعه شود.

 

 مفهوم قرارداد باز

مفهوم قرارداد باز

قراردادهایی  با شروطی که قرارداد را به طور کامل بین دو طرف تشکیل نمی‌دهند و شروط و مقرراتی که می‌توانند بدون تراضی (طرفین) تغییر یابند و اصلاح شوند. برخی از قراردادهای ساخت و عرضه موقعی که یک طرف (که به طور معمول پیمانکار یا فروشنده است) می­تواند ثمن را افزایش دهند یا برخی دیگر از عناصر را تغییر دهد.[1]

شروط تکمیل کننده

شروط تکمیل کننده[2] قرارداد، به ترتیبات قراردادی اطلاق می­شود که به موجب آن خلأهای موجود در قرارداد در آینده تکمیل می­شود[3].

قرارداد ناقص و قرارداد باز

قرارداد با شرط باز را نباید با قرارداد ناقص[4] اشتباه گرفت. «هر قرارداد کوتاهی از ایده­آل یک قرارداد مشروط کامل بیانگر یک قرارداد ناقص است که پیش‌نویسی از تمامی احتمالات در ذهن و اجرای مطلوب هر یک از این احتمالات را فراهم می­کند»[5]. برای مثال قیمت ثابت و مقدار ثابت  مواردی از قراراداد ناقص هستند؛ در صورتی‌که طرفین نسبت به حوادثی که ممکن است مقدار مطلوب تولید را تغییر دهد تدارک لازم را ندیده باشند.

این قرارداد، باز نخواهد بود چرا که فروشنده متعهد به فروش و خریدار متعهد به خرید مقدار معین یا پرداخت خسارت هستند و قرارداد به آن­ها امکان صلاحدید در اجرا را نمی­دهد. توضیح بیش­تر آن­ که در قرارداد باز با توجه به وجود شروطی که امکان تکمیل آن­ها در آینده وجود دارد دو طرف می­توانند با توجه به مصالح خود قرارداد را پی ریزی کنند در حالی‌که در قرارداد ناقص بخشی از امور مسکوت مانده و مکانیسمی نیز برای تکمیل آن در نظر گرفته نشده است. درنتیجه مستلزم  تراضی مجدد  در آینده خواهد بود که متأثر از منافع دو طرف قرارداد، ممکن است هیچ­گاه حاصل نشود.

مصادیق قرارداد باز

سفارش خرید به صورت باز

در سفارش خرید به صورت باز[1]، مشتری برای خرید سهام یا کالا به میزان کم­تر یا بیش­تری از قیمت مشخص شده­ی کالا که با عنوان قیمت پایه است سفارش می­دهد. این سفارش معتبر است مگر آن­که توسط مشتری لغو شود[2].

این قرارداد برای پیشنهاد و سفارش کالا مورد استفاده قرار می­گیرد و با بیع به معنای دقیق آن منطبق نیست. این قرارداد شباهت زیادی با قراردادهایی دارد که شرکت­های خودرو برای فروش خودرو منعقد می­کنند. چنان­که در قرارداد فروش اتومبیل پراید نسیم که یک شرکت خودرو سازی با مشتریان خود منعقد می­کند، شرایطی برای تحویل پیش‌بینی شده است که با این شیوه مشابهت زیادی دارد:

1- شرط پرداخت مبلغ به عنوان ودیعه وسپس تعیین قیمت فروش بر اساس قیمت روز بازار.

2- استرداد اصل وجه به همراه سود متعلق به آن حداکثر ظرف مدت بیست روز در صورت انصراف بعد از محاسبه چهارده درصد سود سالیانه به شرط گذشت یک ماه از تاریخ ثبت نام.

مشابهت شرط اول با شیوه سفارش باز از این جهت که در این شیوه نیز مبلغی به عنوان قیمت پایه تعیین و در ادامه میزانی به آن اضافه یا از آن کاسته می­شود. مشابهت شرط دوم نیز از آن جهت است که اعتبار حقوقی تا زمانی است که سفارش دهنده از سفارش خود صرف نظر نکند.

اقسام شروط باز

استفاده از شروط باز در قرارداد از روش­هایی است که از بروز اختلاف در روابط حقوقی به‌ویژه روابط تجاری بین‌المللی جلوگیری می­کند و با ایجاد انعطاف در قرارداد امکان تطبیق آن را با تغییر اوضاع و احوال فراهم می­سازد. بی آن که نیازی به مذاکره مجدد باشد.

در بسیاری از موارد توافق نسبت به کلیه جزییات قرارداد در زمان انعقاد صحیح به نظر نمی­رسد و شاید میسر نباشد. به­علاوه ابهام در اوضاع و احوال آینده مانع از ارزیابی میزان تعهدات و ریسک دو طرف می شود. از این رو برخی از شروط قرارداد به صورت باز طراحی می­شوند و بر اساس شیوه­های موجود در نظام­های حقوقی تکمیل می­شوند[1]. این شروط کم و بیش در حقوق کشورها مشاهده می­شود. حتی کشورهایی که قواعد سخت گیرانه­ای در مورد انعقاد قرارداد دارند، برخی از این شروط را به صراحت پذیرفته­اند. چنان­که قانون مدنی ایران درباره عدم تعیین مکان ایفای تعهد حکم صریحی دارد یا نقد ونسیه بودن ثمن و ضمان معاوضی و… را خود تعیین می­کند[2].

قانون متحدالشکل تجاری، اقسام شروط باز را به طور کامل مورد توجه قرار داده است. از این رو این شروط را بر طبق مواد این قانون و مقررات کشورهای دیگر تبیین می­کنیم.

 

ارزیابی کارکردهای قرارداد باز

امروزه نظریه قرارداد ناقص و به تبع آن قراردادهای باز در حقوق بین‌المللی و داخلی در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. قوانین موضوعه این کشورها آن را به طور صریح تأیید کرده و دکترین و رویه قضایی نیز تمایل زیادی به پذیرش آن نشان داده­اند. ضرورت­های بیشماری درباره لزوم انعقاد قراردادهای باز بیان شده است. باوجوداین برخی این ضرورت­ها را نادیده انگاشته­اند و معتقدند با توجه به اشکالات و تنگناهای قانونی این قراردادها قانون گذار باید با نفی آن­ها جامعه را از تبعات منفی آن مصون دارد. در این فصل کارکردها، ضرورت و دلایل نقص قرارداد را مورد بررسی قرار می­دهیم و در ادامه به تقریر اشکالات وارد بر نظریه و پاسخ­های آن اقدام می­کنیم.

 

کارکرد قرارداد باز

شیوه حل و فصل اختلافات تجاری

اجرای قرارداد که به طور معمول از زمان انعقاد آن فاصله دارد با دشواری­هایی روبه‌رو است. این دشواری­ها اختلافاتی را در روابط دو طرف ایجاد می­کنند. به‌ویژه در روابط تجاری بین‌المللی که تفاوت­های فرهنگی بین دو طرف، ورود و خروج کالا و ارز و فاصله جغرافیایی به این اختلافات دامن می­زنند. از این رو احتمال وقوع دعاوی حقوقی در روابط تجاری بین‌المللی محتمل و عادی است و مراجعه به دادگاه­ و داوری برای حل و فصل آن­ها را در پی دارد. حل و فصل اختلافات از روش­های قضایی و غیر قضایی اولین راهی است که افراد در دسترس می­بینند و بدان متمایل می­شوند در حالی‌که شیوه­های جایگزین دور از دسترس نیست.

معمول بودن اختلاف به معنای معمول بودن مراجعه به مراجع قضایی برای حل و فصل آن­ نیست. افراد می­توانند به جای این که خود را در روند طولانی و پرهزینه دادرسی درگیر کنند، از پیش جلوی این زیان­ها را بگیرند[1].

یکی از راه­های پیش گیری از بروز اختلافات، استفاده از شروطی است که قرارداد را منعطف و آن را با اوضاع و احوال جدید منطبق می­کند. با استفاده از شروط باز می­توان موضوعاتی را در قرارداد، باز و مسکوت نگاه داشت تا در آینده و با توجه به شرایطی که پیش می­آید تکمیل شوند. این شیوه نه تنها روابط حقوقی دو طرف را خدشه­دار نمی­کند که به تقویت آن کمک قابل توجهی می­نماید.

قرارداد باز از یک سو از تحمیل تنگناهای مراجع قضایی چون هزینه­ها، تشریفات، روند طولانی دادرسی و  افشای اسرار معاملاتی و مراجع شبه قضایی چون عدم دقت و احساس مسئولیت داوران، پیچیدگی طرق شکایت از احکام داروی، ضعف و عدم استدلال در بسیاری از آرای داوری وهزینه بالنسبه زیاد جلوگیری می­کند و از سوی دیگر با تطبیق قرارداد با شرایط جدید، امکان اجرای مطلوب و کارآمد آن را فراهم می­آورد.

عدم توفیق رواج قراردادهای باز از نادیده انگاشتن کارکرد آن در حل و فصل اختلافات و تنگناهای مقررات داخلی کشورها ناشی می­شود. واقعیت آن است که تداوم حیات داوری علی رغم وجود شیوه­های قراردادی حل و فصل اختلافات براساس نظریه قرارداد ناقص، تشریفات و هزینه کم­تر و سرعت بیش­تر توسط اشخاصی است که دو طرف در انتخاب آن­ها دخیل بوده­اند.[2] در حالی‌که قراردادهای باز نه تنها خدشه­ای به روابط حقوقی دو طرف وارد نمی­کند که کمک قابل توجهی به تقویت آن می­کند.

 

مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز

یکی از مباحث مهم و جنجال برانگیزی که از بدو ظهور نظریه قرارداد ناقص و به تبع آن قراردادهای باز همواره اذهان را به خود مشغول کرده و از سوی نویسندگان حقوقی و گاه فقها به گفت وگو ومجادله  گذاشته شده، بحث از مبنای حقوقی قرارداد باز است.

نگاهی گذرا به سیر تحول تاریخی قراردادها و کنار گذاشتن برخی از سختگیری­ها در انعقاد قرارداد، نشان می­دهد که محققان از دیرباز در این اندیشه بوده­اند که با تمسک به اصول و مبانی حقوقی اعتبار نظریه قرارداد ناقص و به تبع قرارداد باز را تضمین کنند. انحراف از قاعده لزوم علم تفصیلی و توجیه ماهیت قراردادی قراردادهای باز ضرورتی انکار ناپذیر است که در گذشته از آن سخن رفت. قاعده اصلی لزوم علم تفصیلی نسبت به ارکان قرارداد مانعی بزرگ بر سرراه این قراردادها گذاشته است که زدودن آن مستلزم بررسی پایه­های این اصل و روشن ساختن دایره اجرایی آن است. شاید از این راه بتوان آن را تعدیل کرد.

به نظر بحث­هایی که تاکنون صورت گرفته کم و بیش در جهت توجیه ابهام و عدم تعیین برخی جزییات در قراردادها بوده  یا به منظور ارائه راه حلی هر چند موقت و غیر واقع که به کمک آن ماهیت حقوقی قرارداد باز شناسایی شود. با این همه باید دانست پرسش اصلی بر سر آن است که ابهام در قرارداد تا چه میزان جاری است و به ماهیت قراردادی خللی نمی­رساند؟

طرح و بحث از مبانی حقوقی قرارداد باز مفهوم آن­ها را به درستی روشن می­کند و از این طریق ماهیت آن­ها فهم می­شود. هرگاه این مبانی تاب مقاومت در برابر نظریات مخالف قراردادی بودن این توافقات داشته باشند، ماهیت قراردادی برای آن اثبات و آثار قرارداد بر آن مترتب می­شود. در غیر این صورت باید ماهیتی غیر قراردادی و پیش­قراردادی برای آن لحاظ کرد.

از این رو سعی می­شود با ارائه مبانی حقوقی قرارداد باز، ماهیت قراردادی این توافقات تبیین شود و در ادامه با تحلیل هر یک از شروط باز به طور جداگانه امکان استفاده از آن‌ها در قرارداد ارزیابی شود.

 

 مبانی حقوقی قراردادهای باز

با تبیین مبانی قراردادهای باز میزان سازگاری آن­ها  با مبانی حقوق داخلی کشورها به سادگی ممکن می­شود و به دنبال آن از ماهیت آن­ها به درستی پرده بر می­دارد. بررسی­ها حکایت از وجود زمینه­های قابل توجهی در توجیه قرارداد باز در فقه و حقوق ایران دارد. در فقه آن­چه می­تواند  به عنوان مستمسکی برای توجیه نظریه قرارداد ناقص و باز استفاده شود، سکوت در قراردادها و نظریه شرط ضمنی است. بر این اساس در این قسمت از نظریه شروط ضمنی، سکوت، تعدیل قرارداد، انتفای غرر، پیش­قرارداد و اصل حسن نیت بحث می­کنیم.

 

آثار قرارداد باز

بررسی آثار قراردادهای باز مستلزم تحلیل ماهیت و مراجعه به نمونه­هایی از آن­ها است. تحلیل­های موجود در حقوق کشورها، تفاوت قابل ملاحظه­ای با یک دیگر دارند. به­گونه­ای که حسب هریک از آن­ها آثار آن به کلی دستخوش تغییر قرار می­گیرد. از آن­جایی که مطالعه آثار قرارداد باز وابستگی زیادی به ماهیت آن­ها در حقوق هر کشور دارد، لازم است آثار آن در حقوق کامن لا و نوشته با لحاظ این تفاوت بررسی شود.

«از لحاظ  نظری بین اثر عقد و تعهد تفاوت وجود دارد. اثر عقد عبارت است از تعهدهایی که بین دوطرف ایجاد می­شود. درحالی که اثر  تعهد، ایجاد الزامی است که در مورد اجرای مفاد آن بر متعهد تحمیل می­شود. عقد سبب ایجاد تعهد است و آثار آن را با الزامی که از تعهد ناشی می­شود نباید اشتباه کرد»[1]. در حقوق ایران نگارندگان قانون مدنی از این مطلب غفلت کرده و در قسمت مربوط به اثر معاملات از اجرای تعهد یا خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد بحث می­کنند[2].

در این بخش ابتدا باتوجه به ماهیت­های احتمالی قرارداد باز در دو سیستم حقوق نوشته و عرفی، آثار آن­ها را مورد مطالعه قرار می­دهیم و سپس تعهدات ناشی از آن­ها را به طور مختصر بررسی می­کنیم.

 

ماهیت حقوقی قراردادهای باز

تا مدت­ها ماهیت واقعی قراردادهای باز با ابهام روبه‌رو بود. در حقوق کشورهای مختلف از عبارات متفاوتی درباره قراردادهای باز استفاده می­شد. برخی از واژه قرارداد، برخی دیگر از واژه قول و گروهی واژه توافق را برای آن برگزیدند.

پرسش اصلی در این است که در جریان قراردادهای باز چه اتفاقی می­افتد؟

فرض اول آن است که در قراردادهای باز که پس از توافق درباره برخی از موضوعات، دو طرف عقد را کامل اعلام کرده و درباره موضوعات دیگری سکوت می­کنند، ظاهر آن است که سایر امور را تابع عرف و قواعد تکمیلی و شیوه­های دیگری که در مواجهه با خلأهای قراردادی بدان اشاره شد قرارداده­اند. بنابراین در همان مرحله قرارداد منعقد می­شود. که خود با دو فرض روبه‌رو است:

1- این قرارداد می­تواند در زمره عقود معین قرار گیرد. بدین معنی که هرگاه در قالب قراردادیِ بیع ظاهر شود فروشنده کالایی را می­فروشد و خریدار آن را خریداری می­کند. اما اجرای قرارداد در آینده و با گذشت زمان صورت می­گیرد

2- چنین قراردادی قابلیت اتصاف به عقود معین ندارد. با این حال قرارداد خصوصی است که نسبت به دو طرف اعتبار دارد.

فرض دوم آن است که قراردادهای باز به مرحله انعقاد نرسیده­اند و دو طرف صرفا تعهد خود را به انعقاد قرارداد نهایی در آینده اعلام کرده­اند. بنابراین تا زمانی که دو طرف درباره ارکان عقد و موضوعات اصلی به توافق نرسیده­اند، عقد واقع نمی­شود و خواست دو طرف در این باره محترم شمرده نمی­شود.

 

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع و مآخذ

الف- فارسی

  1. اخلاقی، بهروز و فرهاد امام، اصول قراردادهای تجاری بین‌المللی، تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهش­های حقوقی شهر دانش، 1379.
  2. اشمیتوف، کلایو ام، حقوق تجارت بین‌الملل،ج2، ترجمه بهروز اخلاقی و دیگران، تهران:سمت، 1391.
  3. امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج1، تهران: کتاب‌فروشی اسلامیه، 1351.
  4. امینی منصور و زمانی، عباس، قراردادهای بدون مدت در حقوق انگلیس و ایران، نامه مفید، زمستان 1390، شماره 88.
  5. اوبر، ژان-لوک و دوتیول، فرانسوا کولار، حقوق تعهدات، ترجمه و تحقیق ادیب، مجید، تهران: میزان، 1390
  6. باریکلو، علی رضا و خزایی، سید علی،اصل حسن نیت و پیامدهای آن در دوره پیش‌قراردادی، مجله حقوقی دادگستری، سال 57، شماره 76 ، صص 53-87، 1390
  7. بهرامی احمدی، حمید، حقوق تعهدات و قراردادها، تهران: دانشگاه امام صادق(ع)، 1390.
  8. بیگدلی، سعید، تعدیل قرارداد، تهران، میزان، 1386.
  9. پلانتار، ژان، حقوق جدید متحدالشکل بیع بین‌المللی، ترجمه ایرج صدیقی، مجله دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، شماره 14 و15.
  10. جعفری تبار، حسن، مبانی فلسفی تفسیر حقوقی، تهران: شرکت سهامی انتشار، .1383
  11. منهاج الصالحین، ج2، بیروت: دارالبلاغه، 1412ه.ق.

 

 

نقد و بررسی‌ها

هنوز بررسی‌ای ثبت نشده است.

اولین کسی باشید که دیدگاهی می نویسد “ادبیات و مبانی نظری قرارداد باز و تحلیل حقوقی آن”

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

لطفا برای ارسال یا مشاهده تیکت به حساب خود وارد شوید