نکول (ادبیات و مبانی نظری)

نکول

تعداد صفحات: 40 صفحه

توصيف نکول.

مبحث اول: اقسام نکول .

گفتار اول: نکول در فقه.

بند اول: نكول از انجام تعهد.

بند دوم: نكول از سوگند.

بند سوم: نكول از شهادت..

بند چهارم: نكول در عقود فضولي..

بند پنجم: نکول از لعان.

گفتار دوم: نکول در قانون مدني..

گفتار سوم: نکول در کنوانسيون هاي ژنو و آنسيترال.

مبحث دوم: تعريف نکول .

مبحث سوم: ماهيت نکول.

گفتار اول: تميز نكول برات با ساير انواع نکول.

گفتار دوم: تميز نكول برات بمعني الاخص…

گفتار سوم: مدل ماهيت نکول .

بند اول: انشايي بودن.

بند دوم: عمل يا واقعه حقوقي‌بودن.

بند سوم: غير تشريفاتي‌بودن.

بند چهارم: نوع عمل حقوقي..

مبحث چهارم: اعتبار و نفوذ نکول.

گفتار اول: عيوب اراده

گفتار دوم: اهليت..

گفتار سوم: نمايندگي..

گفتار چهارم: موضوع معين..

بند اول: موضوع نکول .

بند دوم: توافق بر اسقاط نکول.

گفتار پنجم: جهت مشروع.

منابع

تعريف نکول

در تعريف از نكول گفته اند: «نكول عبارت از امتناع از پذيرش برات و يا درج هر گونه مطالبي توأم با مهر و امضاء مبني بر امتناع از تأديه‌ي وجه، در سررسيد، توسط برات‌گير مي‌باشد.» پس برات‌گير يا صريحاً عبارتي دال بر نكول يا عدم قبول درج مي‌نمايد و يا كلاً از پذيرش آن امتناع نموده و يا آنكه سند را به نحو مشروط يا جزئي قبول مي‌نمايد كه نسبت به مابقي آن سند نكول شده فرض مي‌گردد.[1]منتها اين تعريف تنها اثر نکول را گفته است و نه ذات نکول را.

همان گونه که از کلاًم فقها و حقوق‌دانان مشاهده شد مي توان چنين برداشتي را که مرحوم مصطفوي  کتاب التحقيق خود از واژه نكول مي نويسد را به عنوان تعريف نكول برداشت کرد که لازم به بررسي اين عبارت مي باشد. ايشان در کتاب خود مي نويسد: «ان الاصل الواحد في الماده هو النکوص اي الرجوع عما فيه لتضييق و معاقبه و من لوازمه الإمتناع، التأخر، الانصراف و…».[2] بنابراين براساس اين تعريف امتناع از لوازم نكول محسوب مي شود و نه خود نكول ؛ بنابراين براساس اين تعريف امتناع از قبول و نكول اثر نكول است و نه خود نكول .

از اين تعريف برداشت مي شود که ناکل برات از آنچه در برات نوشته شده رجوع مي کند به اين دليل که مضيق نشود و يا اموالش را مضيق نکند و يا خودش را درگير اين موارد نکند و نيز به دليل معاقبه اي که ممکن است بعدها براي او پديد آيد درگير نکند. حال سؤال آن است که لتضييق و معاقبه، انگيزه رجوع است يا رکن آن؟ فايده آن اين است که اگر رکن محسوب شود با اثبات عدم تضييق و معاقبه در قصد وي، نكول وي باطل خواهد شد. جواب اين سؤال را بايد در قوانين يافت؛ به اين استدلال که نصي در قوانين وجود ندارد. بنابراين نبايد اين دو را رکن نكول محسوب کرد بلکه تنها داعي نكول مي باشند.

اما قيد «عمافيه» يعنيبرات‌گير از آن چيزي که در برات قيد شده رجوع مي کند. سؤال آن است که آيا برات‌گير مي تواند از برگ سفيدي که برات دهنده قبل از صدور به او ارائه کرده تا قبولي وي را اخذ کند نكول کند و آيا نكول وي از آن برگ سفيد نكول محسوب مي شود؟ اين سؤال در قسمت هاي آتي تحقيق پرداخته خواهد شد.

از واژه «رجوع» نيز مي توان ترک فعل را درک کرد که راجع به اين مطلب در وجود داشتن و انشايي بودن نكول در آينده سخن خواهيم گفت.

ماهيت نکول

براساس مدل ارائه شده توسط مرحوم نائيني و توجيه اصول حاکم در برات و توجيه مواد راجع به برات مي توان ازاين طريق به سراغ توجيه ماهيت نکول رفت؛ منتها ابتدا بايد براساس مواد قانون تجارت تفاوت و شباهت اصلي ميان نكول در برات با ساير انواع نكول مورد بررسي قرار گيرد و سپس به ماهيت آن پرداخته شود.

مدل ماهيت نکول

براساس مدل معرفي شده مرحوم نائيني واصل عمل به ظاهر به نظر مي رسد که نکول مصرحه در سند برات بايد با امتناع ازقبول و نکول و عدم پرداخت متفاوت باشد؛ زيرا نکول مصرحه در سند برات همچون ساير مصرحات در سند، يک عمل انشايي است هرچند که فاعل آن آثار عمل خود را قصد نکرده باشد و اين در تمام مصرحات در سند برات حاکم است و استثنا کردن نکول از آن موارد مصرحه در سند سخن بي مدعاست.

البته مي توان براين نظر اشکالاتي را وارد کرد؛ مثلاً ماده 236 ق.ت. مقرر مي دارد که: «نکول برات بايد به موجب تصديق نامه که رسماً تنظيم مي شود محقق گردد.» اين ماده تحقق نکول را به تنظيم پروتست نکول معلق کرده است و تا پروتست نکول تنظيم نگردد نکول محقق نشده است؛ بنابراين انشايي دانستن نکول مصرحه در برات يک امر خيالي است؛ هرچند که مخالف اصل عمل به ظاهر سند برات است؛ يعني نکول مصرحه در برات هرچند که در برات درج شده ولي انشايي نمي باشد.

دليل ديگر واهي بودن انشايي دانستن نکول برات بي اثر بودن آن قبلاز تنظيم پروتست نکول است که براي توضيح آن نيازمند يک بحث اصولي مي باشيم. وقتي که نکولي از جانب برات‌گير در سندبرات درج ميشود و مهر و امضا مي گردد اگر امر انشاييو اثردار باشد نيازي به اثبات آن توسط تصديق نامه مزبور نمي باشد؛ زيرا در اين حالت 4 اصل وجود دارد:1) اصل صحت قول مسلم: به اين معنا که دارنده برات که با نکول برات‌گير مواجه شدهاست و ادعاي نکول برات مي کند اصل بر صحت قول اوست که برات به برات‌گير ارائه شده است و برات‌گير در سند برات اين منشأ مکتوب را انشا کرده است.

2- اصل بر عدم قبول برات توسط برات‌گير است؛ زيرا اصل بر عدم اشتغال ذمه برات‌گير است و اشتغال ذمه برات‌گير نياز به دليل دارد؛ نيزاگر برات‌گير قسمتي از برات را قبول کرده يا با شرط قبول کرده است اصل بر عدم اشتغال ذمه او به بيش از آن موارد مي باشد. 3- اصل عمل به ظاهر برات: اين اصل هم موافق قول دارنده براتاست که حتماً برات به برات‌گير ارائه شدهاست و اتفاقاً به نفع دارنده برات است که مسئولان سند بيشتر شوند؛ بنابراين قول او بايد مقدم باشد.

تميز نکول برات با ساير انواع نکول

وجه اشتراک نکول برات با ساير انواع نکول آن است که در تمام آن ها عدم رضايت وجود دارد؛ به عبارت ديگر هم قصور و هم تصديق و هم جزم که از مراتب اراده در نفس انسان است عبور کرده و در مرحله رضا متوقف مي شود به طوري که مبرزي که بيان کننده اين عدم رضايت است بعد از آن مراحل از انسان خارج مي شود و اراده ظاهري خارج شده صرفاً مبرز آن عدم رضاست و هيچ گونه اراده انشايي در اين فرآيند ديده نمي شود مگر آن که بتوانيم براي ايجاد و انشاي آن مبرز اراده انشايي تصور کنيم.

تفاوت اساسي نکول در برات با ساير انواع نكول آن است که نكول در برات به عنوان ثانوي قهري اخذ شده در حالي که در ساير انواع نكول به عنوان ثانوي قصدي اخذ شده است. حکومت اصل عمل به ظاهر برات و عدم استناد به ايرادات دليل اخذ عنوان ثانوي قهري راجع به نكول است درحالي که در ساير انواع نكول اين مطلب ديده نمي شود و براساس ديدگاه فقها و حقوق‌دانان اگر نکولي بدون قصد نتيجه محقق شود نکول نخواهد بود؛ مثلاً در مورد نكول در قسم يا شهادت، قاضي بايد ابتدا کاملاً مطلب را براي ناکل تبيين کند تا ناکل با قصد نتيجه نكول خودرا ابراز کند در حالي که در برات اين گونه نيست و به مجرد نکول پروسه نكول به جريان مي افتد.

اقسام نکول

قبل از آن که به تعريف نکول بپردازيم بهتر است اقسام آن را در منابع حقوقي بررسي کنيم.

نكول در فقه

نکول در فقه در چند بحث به کار رفته است و پيداست که فقها کاربرد آن را منحصر به يک مطلب نکرده اند.

نكول از انجام تعهد

بعضي از جاها نکول در مباحثي به کار رفته است که ناکل از تعهد خود عدول مي کند؛ مثلاً ضمن قراردادي که ميان بايع و مشتري منعقد شده، بايع از تعهدات خود عدول کند از واژه نکول استفاده شده است که به بعضي از آن ها اشاره مي کنيم.

• أقول: الظاهر صحّة ما ذكره أخيرا، حيث إنّ نكول البائع عن التسليم إذا كان ناشئا عن تقصير المشتري لا يكون مجوّزا للمشتري لأن يتخلّف عن وظيفته أعني تسليم الثمن، فتأمّل[1]. يعني«ظاهر صحت آن چيزي است که اخيراً ذکر کرديم؛ زيرا هنگامي که نکول بايع از تسليم ناشي از تقصير مشتري باشد مجوزي بر تخلف مشتري بر تسليم ثمن نيست.»
• مسأله 15 در مسألۀ سابق اگر وكيل نباشد نمى‌تواند گرو را بفروشد، بلكه بايد به او مراجعه كند و طلبكارى كند، پس اگر دهنده نكول كرد و نداد رجوع بكند به حاكم شرع تا او را اجبار كند به فروش يا دادن دين، و اگر حاكم شرع قدرت ندارد بايد از او اذن بگيرد و بفروشد و بى‌اذن حاكم نمى‌تواند بفروشد، گر چه حاكم نفوذ و قدرت نداشته باشد، بلى اگر حاكم شرع نباشد يا نشود از او اذن گرفت مى‌تواند خودش بفروشد.[2]
• وجب على المديون تسليم العوض و عدم النكول في مقابل نكول الآخر لاستيفاء دينه.«برمديون به دليل استيفاي دينش، تسليم عوض و عدم نکول در مقابل نکول ديگري واجب است.»[3]
• معناه أنّها صارت رهنا و الرهن لا يجوز بيعه إلّا عند ثبوت نكول الراهن «معنايش آن است که بيع رهينه جايز نيست مگر هنگام ثبوت نکول راهن.»[4]
• روشن شد كه هدف از شرط كيفرى آن است كه ضمانتى باشد در دست مردم نسبت به قراردادهايى كه منعقد مى‌سازند، يا نسبت به آنچه در ضمن قراردادها به آن ملتزم مى‌شوند؛ زيرا آنها از اين نگران هستند كه طرف مقابل از مقتضاى عقد يا التزام يا تعهد خود نكول كند.[5]
• 3328- عثمان بن عيسى از پاره‌اى اصحاب يعنى شيعيان از امام صادق عليه السّلام روايت كرده كه از حضرت پرسيدم پيش من از يكى از برادرانم شهادتى است و آن نوعى است كه اگر نزد قاضى اينها شهادت دهم نپذيرد، چه كنم؟ حضرت فرمود: اگر حقّ است به هر وجهى كه قاضى مى‌پذيرد مى‌توانى شهادت دهى.

شرح: «مراد اينست كه مثلاً مردى وجهى به زنى داده و آن را عقد انقطاعى نموده و مدّت هم معيّن است، اين مرد نيز شاهد قضيّه بوده، بعد زن نكول كرده ادّعا وجه مزبور را مى‌كند و قضات عامّه عقد انقطاعى را باطل مى‌دانند و حرام، لذا اگر اظهار كند من شاهد متعه بودم پذيرفته نيست بلكه مضرّ هم هست لذا مى‌تواند به عنوان نكاح شهادت دهد».[6]

توافق بر اسقاط نکول

در اين بخش بايد بررسي شود که آيا دارنده مي تواند طي عقدي(عادييا تشريفاتي) و به موجب سند رسمييا غيررسمي حق نکول برات‌گير را ساقط کند؟ يعني قبل از آنکه سند برات به برات‌گير ارائه گردد دارنده برود و طي قراردادي مدني حق نکول برات‌گير را اسقاط کند و بنابرآن، سند برات را قبول شده بپندارد؟ اين بحث نياز به پاسخ به اين سؤال دارد که آيا نکول حکم است يا حق؟ بنابراين ابتدا مقدمه اي ذکر مي شود که در شک ميان حق و حکم چه بايد کرد و بعد حکم مسئله را بيان خواهيم کرد.

هرگاه در مجعول شرعي شک شود که آيا حق است يا حکم ؟ به عبارت صحيحتر هر گاه شک شود که آيا مجعول شرعي قابل اسقاط يا نقل و يا انتقال است يا خير اصل چه اقتضا دارد ؟ قابليت را اقتضا دارد يا عدم قابليت را ؟ بحث در سه مقام است:

مقام اول –هرگاهشکشوددراين که مجعول شرعي قابل اسقاط است يا خير و دليلي بر تعيين يکي از دو قسم در بين نباشد، اگر دليل مشکوک داراي عموم يا اطلاق باشد مي توانيم به عموم يا اطلاق آن تمسک نموده و به عدم قبول اسقاط مجعول حکم کنيم؛ مثلاً  هر گاه در اين که حق التحجير قابل اسقاط است يا خير شک کنيم به عموم حديث «من سبق الي مالم يسبق اليه مسلم فهو له » تمسک نموده و به بقاء حق حکم مي کنيم  و همچنين در حق القصاص به اطلاق آيه شريفه : « و من قتل مظلوماً فقد جعلنا لوليه سلطانا» تمسک نموده و به عدم سقوط آن حکم مي کنيم.

اگر دليل مشکوک داراي عموم يا اطلاق نباشد به استصحاب بقاء حکم تمسک نموده و به عدم تأثير اسقاط حکم مي کنيم مثلاً  هرگاه در حق الشفعه شک کنيم که به اسقاط ساقط مي شود يا خير ؟ چون عموم و اطلاقي در بين نيست به استصحاب بقاء حق الشفعه تمسک نموده و به عدم سقوط آن حکم مي نماييم.

مقام دوم –هرگاهشکشودکهآيا فلان حق قابل انتقال به ورثه است يا خير ؟ في المثل در حق حضانت يا حق ولايت در اين صورت چنانچه دليلي بر قابليت حق براي نقل دلالت کند في المثل در حق التحجير و مانند آن چون در مورد نقل انتقال هم وجود دارد از اين دليل به قابليت انتقال آن حق هم پي مي بريم و به قبول انتقال آن به ورثه حکم مي کنيم؛ زيرا خصوصيتي براي اسباب وجود ندارد. اما اگر دليل بر قابليت حق براي نقل وجود نداشته باشد چون اصل عدم انتقال است به عدم قبول انتقال حق ورثه حکم مي کنيم.

مقام سوم –هرگاهدرقبولنقلحقبهوسيله بيع و صلح و مانند آن شک کنيم اصل عدم قبول نقل است زيراظاهر ادله حق اختصاص آن به ذو الحق است پس اثبات آن براي غير به دليل معتبري نيازمند است.

اگر گفته شود عمومات صحت بيع و تجارت و عقد بر صحت و نفوذ نقل دلالت مي کند مي توان گفت اين ادله بر صحت معاملات عرفيه دلالت مي کند و در اين صورت به چيزهايي اختصاص دارد که قابل نقل باشد و چنانچه در قابليت نقل حق شک داشته باشيم تمسک به اين ادله براي نقل از قبيل تمسک به عام در شبهات مصداقيه است و آن هم صحيح نيست.بنابراين کاملاً روشن مي شود که نکول برات نيز حکم بوده و قابل اسقاط نمي باشد.

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

  نمونه ای از منابع

• اخلاقی، بهروز، «بحثی پیرامون اسناد تجاری»، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ش21.
•  ، جزوه درسی حقوق تجارت(3)، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، نیمسال75-1374.
•  ، «بحثی پیرامون توثیق اسناد تجاری»، مجله دانشکده حقوقو علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 24، آذرماه1384.
• آخوندی، محمود، آیین دادرسی کیفری، جلد دوم، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد، چاپ چهارم، 1374.
• اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت تطبیقی، تهران، مجتمع علمی و فرهنگی مجد، چاپ اول، مهر1373.
•  ، حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، تهران، انتشارات سمت، چاپ اول1373.
• امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد3، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ هفتم، 1371.
• آموزگار، مریم السادات، «مشکلات حقوقی وثیقه گذاران اسناد تجاری»، فصل نامه پژوهشی ندای صادق، دانشگاه امام صادق علیه السلام، سال چهارم، شماره 16.
• بختیاری، پرویز، حسابرداری بازرگانی، تهران، نشر تابش، چاپ پنجم، 1371.
• پیمانی، ضیاء الدین، «مطالعه تطبیقی قانون چک، نشریه مؤسسه حقوق تطبیقی دانشگاه تهران، شماره 3، 1356.
• …
• …