مبانی نظری قراردادهای پیمانکاری دولتی

قراردادهای پیمانکاری دولتی

مبانی نظری قراردادهای پیمانکاری دولتی( آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی)

در این مقاله قصد داریم تمامی مصادیق قراردادهای پیمانکاری دولتی را خدمت شما عزیزان در 140 صفحه ارائه دهیم . دقت داشته باشید که این نوشته تماما همراه با منابع لاتین و فارسی بوده است. امید است که شما عزیزان را در راستای ارتقای علمی کمک رسانده باشیم .

فهرست مطالب

چکیده 1

مقدمه. 2

مبحث دوم: قراردادهای پیمانکاری دولتی .. 25

گفتار اول: مبانی.. 26

بند اول: تعریف… 26

بند دوم: تاریخچه. 28

بند سوم:  منابع. 29

بند چهارم: ویژگی های قراردادهای پیمانکاری دولتی .. 29

الف) وجود اداره یا موسسه دولتی.. 29

ب) وجود شرایط معین.. 30

ج) کسب منفعت عمومی.. 30

د) مراجع رسیدگی خاص…. 31

ه) محدودیت و ممنوعیت ها 31

1-محدودیتها : 32

2. ممنوعیتها: 34

گفتار دوم: انعقاد قراردادهای پیمانکاری دولتی .. 35

بند اول: اصل 77 قانون اساسی.. 35

بند دوم:  قانون منع مداخله کارکنان دولت در پیمانهای دولتی.. 36

فصل دوم: 38

تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی.. 38

مبحث اول: تضمین بوسیله اعتبارات اسنادی.. 39

گفتار اول: مقررات حاکم و اصول بنیادین اعتبارات اسنادی.. 42

بند اول: مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی.. 42

الف) عرف و عادت… 43

ب) مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی.. 44

ج)  قواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های قراردادی.. 46

د) قواعد متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبه. 47

ز) عرف ها و رویه‌های اعتبارنامه‌های تضمینی بین‌المللی (آی.اس.پی. ۹۸) 48

ه) کنوانسیون آنسیترال راجع به ضمانت‌نامه‌های مستقل و اعتبارات اسنادی تضمینی.. 49

بند دوم: اصول بنیادین اعتبارات اسنادی.. 51

بند دوم: انواع و اشکال اعتبارات اسنادی.. 56

الف) اعتبارات اسنادی قابل برگشت و غیر قابل برگشت… 57

ب) اعتبار اسنادی قابل انتقال و چرخشی یا گردان. 63

مبحث دوم:ضمانت نامه بانکی.. 68

گفتار اول:تعریف و مقررات حاکم بر ضمانت نامه بانکی.. 70

بند اول: تعریف… 70

بند دوم: عناصر ضمانتنامه: 72

بند سوم: مکانیسم صدور ضمانت نامه. 73

بند چهارم: انواع ضمانتنامه ها: 75

الف) تقسیم به اعتبار شرایط مطالبه: 76

ب)تقسیم به اعتبار قرارداد مبنای صدور و تعهدات مورد تضمین : 78

1-ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده: 78

2. ضمانتنامه پیش پرداخت (استرداد پیش پرداخت : 80

3.ضمانتنامه حسن انجام کار یا انجام تعهدات : 81

4.ضمانتانمه استرداد کسور وج الضمان. 82

ج)ضمانتنامه های پایه، ضمانتنامه های متقابل: 83

فصل سوم: 85

ماهیت  و آسیب شناسی تضمین در قراردادهای پیمانکاری.. 85

مبحث اول: ماهیت حقوقی تضمینات… 86

گفتار اول: اعتبارات اسنادی تضمینی.. 86

بند اول:اعتبار اسنادی و حواله. 87

بند دوم: اعتبار اسنادی و جعاله. 90

بند سوم:اعتبار اسنادی و مضاربه. 92

بند چهارم:اعتبار اسنادی و وکالت… 96

بند پنجم: اعتبار اسنادی و تعهدی به نفع شخص ثالث… 98

گفتار دوم: ماهیت حقوقی ضمانت نامه بانکی.. 99

بند اول: تحلیل ماهیت ضمانت نامه بانکی بر اساس مفهوم ضمان عقدی.. 100

الف)ویژگی های عقد ضمان. 100

ب)ویژگیهای ضمانت نامه‌های بانکی.. 102

بند دوم: تحلیل ضمانتنامه‌های بانکی بر مبنای مفهوم ایقاع. 124

بند سوم:تحلیل مفهوم ضمانتنامه‌های بانکی برمبنای ماده 10 قانون مدنی و تعهد به نفع ثالث… 126

مبحث دوم: آسیب شناسی و مشکلات تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی .. 128

گفتار اول: آسیب شناسی قانون تضمین در شرایط عمومی پیمان. 128

بند اول: نابرابری حقوقی در شرایط عمومی پیمان. 129

الف) تبعیض بین میزان اختیارات و مسئولیت‌‌های هر یک از طرفین قرارداد 129

ب) عدم تعادل و توازن در میزان حقوق طرفین در وقوع تاخیرها 131

بند دوم: عدم تعادل در داشتن امکانات و اخذ تضمینات… 134

الف) رفع نواقص…. 134

ب) وصول مطالبات… 135

ج) همه تعهدات و تضمین‌‌ها متوجه پیمانکار است… 136

گفتار دوم: تقلب در تضمینات… 137

بند اول: مفاهیم تقلب… 138

الف)  قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی.. 139

ب) کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به ضمانتنامه‌های مستقل و اعتبارنامه‌های تضمینی.. 139

ج) تقلب در چارچوب ماده 19 کنوانسیون سازمان ملل متحد. 141

بند دوم: آثار تقلب… 142

فهرست منابع. 146

چکیده

برای اجرای طرح های عمرانی، اشخاصی به عنوان پیمان‌کار آن طرح استخدام می‌شوند. ایناشخاص با کارفرمای خود قراردادهای پیمان‌کاری منعقد می‌کنند. نظر به اهمیت و شایع بودن این نوع قراردادها، قانون‌گذار مستقلا شرایط خاصی را در این دسته از قراردادها پیش‌بینی کرده است. یکی از شرایط قانونی در این قراردادها، اخذ تضمین اجرای طرح از پیمان‌کار است. تضمین عبارت است از عهده‌دار بودن شخصی در مقابل شخص دیگر به منظور پرداخت دین مدیون به داین.

منشأ این امر می‌تواند از عقد ضمان و یا هر یک از عقود دیگر به صورت مستقل یا شرط ضمن عقد نشات بگیرد.در شرایط عمومی پیمان دو نوع تضمین به صورت شرط ضمن عقد بر دوش پیمان‌کار گذاشته شده که یکی در ماده 34 تحت عنوان «تضمین انجام تعهدات» و دیگری در ماده 35 به نام «تضمین حسن انجام کار» پیش‌بینی شده است.

تضمینات تودیعی از سوی پیمان‌کار، واجد ماهیت حقوقی خاصی است. در ضمن تشریفات خاصی نیز برای برداشت از آن در نظر گرفته شده است. جهت این تضمین در حقوق کشور ما از دوشیوه بصورت ضمانت نامه بانکی و اعتبارات اسنادی تضمینی استفاده می کنند  که مشکلات خاص حقوقی هم در قانون شرایط عمومی پیمان و هم در نحوه عملی کردن این تضمینات وجود دارد که در این تحقیق سعی کردیم تا حد وسع و توان به بررسی آنها و نظراتی که ابراز شده،بپردازیم.

کلید واژه:تضمین،پیمانکاری، ضمانت نامه بانکی،اعتبارات اسنادی تضمینی

مقدمه قراردادهای پیمانکاری دولتی

شرایط عمومی پیمان، یکی از اسناد مهم و جزء لاینفک قراردادهای پیمانکاری دولتی است که دولت در دهه چهل آن را تهیه و به قراردادهای پیمانکاری منضم کرد که هم اکنون نیز ادامه دارد و کارفرما، پیمانکار و مشاور مکلف است طبق مفاد آن عمل کند. مفاد شرایط عمومی پیمان شامل پنج فصل است؛

فصل اول تعریف و مفاهیم، فصل دوم تأییدات و تعهدات پیمانکار، فصل سوم تعهدات و اختیارات کارفرما، فصل چهارم تضمین‌‌های پیمانکار، پرداخت صورت وضعیت‌‌ها و تحویل کار و فصل پنجم حوادث قهری، فسخ و ختم پیمان به نوعی یک نظام و ساختار مدیریتی برای اجرای طرح‌‌های آبادانی را برای عوامل دخیل در احداث طرح مشخص می‌کنند و کلیه امور مربوط به طرح را پوشش می‌دهند که از آن جمله می‌توان زمان شروع یک فعالیت یا کار، نوع فناوری یا روش اجرای کار، نظارت بر کیفیت کار و مصالح به کار رفته، تحویل گرفتن کار انجام شده و نیز تبیین حدود اختیارات و مسئولیت‌‌های هر کدام از عوامل ذیربط در طرح، روش حل اختلاف بین آن‌‌ها و تصفیه حساب نهایی بین پیمانکار و کارفرما را نام برد.

مفاد شرایط عمومی پیمان در یک وضعیت آرمانی و بدون ایراد باید راهکارهایی به دست دهد که طرح مورد اجرا به روال صحیح در مدت زمان پیش بینی شده قبلی، با کیفیت و معیارهای مورد قبول در حداقل زمان و با نازل‌ترین قیمت انجام شود. در انشای مواد مختلف آن لازم است اصول و موازین حقوقی و مدنی برای طرفین قرارداد لحاظ شود؛ به طوری که طرفین قرارداد از امکانات لازم، مطابق با موازین عرف جامعه، در مواجهه با مسائل کاری، مشکلات مالی، حل و فصل اختلافات و احقاق حق خود برخوردار باشند.

شرایط عمومی پیمان موجود به نحوی تنظیم نشده که برای پیمانکار شرایط و امکاناتی برابر با طرف دیگر قرارداد یعنی کارفرما از بابت دستیابی به حقوق واقعی و استحقاقی خود مهیا سازد.

قرارداد پیمانکاری برای اجرای یک طرح در نوع خود، یک نوع قرارداد خرید خدمات محسوب می‌شود و خریدار یا متقاضی که در قرارداد کارفرما نامیده می‌شود و پول در اختیار اوست، در هنگام عقد قرارداد، مختار است که نظریات و سلیقه‌‌های شخصی خود را در شرایط قرارداد اعمال کند. در این بررسی، تحلیل کم و زیاد بودن میزان اختیارات و وسعت حوزه‌‌های تحت شمول آن برای طرفین قرارداد مورد نظر نیست؛ بلکه موضوع بحث ما بررسی شرایط حقوقی نابرابر و مشکلات در بحث تضمین و بیان شرایط و ماهیت تضمیناتی است که در قراردادهای پیمانکاری دولتی به کار میروند.

قراردادهای پیمانکاری دولتی

مقاطعه يا پيمانکاري دولتی قراردادي است که به موجه آن دولت يا مؤسسات و سازمانهاي عمومي انجام عمل يا فروش کالايي را با شرايط معيني در برابر مزد و در مدت معين به شخص حقيقي يا حقوقي به نام پيمانکار( مقاطعه کار) واگذار ميکند. موضوع پيمان ممکن است ايجاد ساختمان يا حمل و نقل و يا تهيه و تدارک کالا يا انجام عملي باشد که در اینجا به تشریح دقیق آن می پردازیم.

گفتار اول: مبانی

بند اول: تعریف

عقد چنانکه حقوقدانان بر آن اذعان دارند تعهد یک طرف است بر قبول وی. چنانکه مورد پذیرش از سوی طرف دیگر قرارداد باشد. این مفهوم مبنایی است در کلیه قراردادها اما حضور آن در قالب های گوناگون جلوه ای جدید را به نمایش می گذارد وجود شخصیتی حقوقی به نام دولت به عنوان یکی از طرفین قرارداد و قراردادهای پیمانکاری دولتی عملاً رویکردی نوین را از مفهوم سنتی قراردادها ترسیم می کند. در قراردادهای خصوصی که نوعاً بر اساس روابط خصوصی میان افراد تنظیم می شوند.

حدود و ثغور تعهدات نیز بر همین مبنا شکل می یابند حال انکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در قراردادهای پیمانکاری دولتی همواره یک طرف به نام دولت نوعی حق اعمال حاکمیت در در قراردادها را برای خود محرز می داند و این گونه است که طریقی جدید را به منصه ظهور می کشاند. غالب حقوقدانان در حوزه خاص قراردادهای پیمانکاری دولتی تعریفی ارائه نکرده اند. اما به لحاظ اینکه این گونه قراردادها در زمره قراردادهای اداری همچون (امتیاز عمومی، استخدام، قرضه و عاملیت) قرار می گیرند.

می توان از تعاریف قراردادهای اداری بهره جست. عمدتاً سازمان ها و موسسات و… دولتی هر گونه قراردادها شیوه ای کاملاً خصوصی است که تابع ساز و کارهای حقوقی خصوصی می نماید. همانند بیع، وکالت و غیر … اما برخی دیگر که نظام ویژه ای را طی می کنند به اینکه اصل تساوی و تعادل طرفین قراردادی را برهم می ریزند دارای عناصر خاصی هستند. از اینگونه قراردادها که لاقل یک سوی آن اداره ی از اداراست.

عمومی بوده و برای تامین پاره ای از خدمات عمومی قراردادی را به منظور کسب منفعت عمومی منعقد می کند، به عنوان قرارداد اداری یاد می کند.^[1]  برخی حقوقدانان آن را قراردادی دانسته اند که یکی از سازمان های اداری یا نماینده آنان با هریک از اشخاص حقیقی یا حقوقی با هدف انجام عمل یا خدمتی عمومی بر طبق احکام خاص منعقد می کند و رسیدگی به اختلافات فاحش از آن در صلاحیت دادگاه های اداری است.^[2]

پیش از جویا شدن نظر حقوقدانان فرانسوی، قانون معاملات دولتی فرانسه در ماده 1 خود این گونه قراردادها را نوعی قراردادهای الحاقی با شرط از پیش تعیین شده می داند که میان اشخاص حقیقی یا حقوقی با مشخص دولتی در حوزه های عمرانی، خدمات عمومی و مشاوره ای منعقد می شود.

ماده 84 قانون قلمروی دولت فرانسه نیز با تقسیم بندی اشخاص دخیل در قرارداد تعاریف مشابهی ارائه می دهد. منتهی اذعان می دارد اشخاص دولتی نیز می توانند با دیگر اشخاص دولتی قرارداد منعقد می کنند . یکی از حقوقدانان فرانسوی قرارداد پیمانکاری را قراردادی می داند که موسسسات عمومی ان را به منظور انجام امری عمومی و به قصد اینکه این قرارداد در حوزه مقررات حقوق اداری وارد می شود، منعقد می کنند.^[3]

به هر حال برآیند تعاریف و نظرات یاد شده را می توان به عنوان تعریفی جامع در بحث پیمانکاری دولتی در قانون مالیات بر درآمد مصوب 1339 جست. در ماده 11 این قانون امده است: مقاطعه یا پیمانکار دولتی قراردادی است که به موجب آن اداره یا موسسه دولتی انجام عمل یا فروشی کالایی را با شرایط معین در قبال مزد یا بها و در مدت معینی به شخص یا اشخاص به نام مقاطعه کار واگذار می کند. موضوع مقاطعه ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا راه سازی یا تهیه و تدراک کالا یا انجام عملی دیگر باشد.

[1]چعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، بنیاد راستا، چاپ  هفتم، تهران، ص 532

[2]انصاری، ولی الله، حقوق قرادادی اداری، حقوقدانان، تهران، 1377، ص 32

[3]-Laubader cde.a), Traite de droit odministratif , Tome, paris .1995,:p:740

ویژگی های قرارداد پیمانکاری دولتی

الف) وجود اداره یا موسسه دولتی

در یک سوی قراردادهای پیمانکاری دولتی، موسسه دولتی به معنای عام آن که دارای شخصیت حقوقی حقوق عمومی باشد ایفای نقش می کند. بنابراین انعقاد قرارداد میان دو شخص خصوصی از شمول بیان خارج می شود. در زمینه نمایندگی از سوی طرف دولتی باید خاطر نشان کرد نظرات مختلفی ارائه شده است. به نظر می رسد بر آیند نظرات را بتوان چنین عنوان کرد: چنانکه نماینده از سوی دولت به حساب وی و با اجازه و فرمان او طبق شرایط موجود در قراردادهای پیمانکاری دولتی قراردادی منعقد نماید، این قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود و لذا نباید آن را میان دو شخص خصوصی تلقی کرد.^[1]

ب) وجود شرایط معین

با توجه به کیفیت ویژه قراردادهای پیمانکاری دولتی این گونه قراردادها بحث شرایطی خاص منعقد می شوند. این شرایط خاص را می توان ناشی از عمل حاکمیت دانست. شرایطی که عمدتاً از پیش در قراردادهای الحاقی مشخص شده اند و کمتر به طرفین امکان جولان می دهند.

این مساله را باید ناشی از نظارت شدید نظم عمومی بر اینگونه قراردادها و نتیجتاًکسب منفعت عمومی دانست. بنابراین ممکن است است تحت شرایطی در یک قرارداد پیمانکاری دولتی، فسخ به علت مقتضیات اداری از سوی اداره دولتی روی دهد که هیچگاه ممکن نیست در قراردادهای خصوصی دیده شود. این امر نه برهم زننده تعادل قراردادی است و نه نافی توازن و در حقیقت یک شاخصه اصلی این گونه قراردادهاست.

ج) کسب منفعت عمومی

اینگونه قراردادها عمدتاً با هدف ایجاد منفعتی برای عموم افراد یک جامعه انجام می شوند. در واقع از این طریق بخشی از وظایفی که دولت موظف به انجام آنهاست و امری عمومی تلقی می شوند، از طرفین قرارداد انجام آنها به اشخاص خصوصی سپرده می شوند. توضیحاً باید اضافه کرد که اگر منفعت عمومی موجود باشد ولی مربوط به بخش خاصی از جامعه باشد در این صورت هم پیمان مشمول این قراردادها می شوند. به طور مثال اگر یک سازمان دولتی تهیه و تدارک غذا برای کارمندان خود را به پیمانکار واگذار کند، یک نوع قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود.

د) مراجع رسیدگی خاص

اختلافات ناشی از اجرای تعهدات در مراحل بدوی عمدتاً در مراجع حل اختلاف اداری حل و فصل می شوند ولی اختلافات گسترده غالباً برای رفع و رجوع به دادگاه های اداری واگذار می شوند. در ایران با اینکه اختلافات کارفرما و پیمانکار در محاکم عمومی رسیدگی میشود ولی دیوان عدالت اداری مرجع تفسیر قراردادها  و رسیدگی به اختلافات ناشی از تفسیر است.

ه) محدودیت و ممنوعیت ها

در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یك اصل است . طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی كه مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاههای دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالك اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست .

زیرا ، ریاست غیر از مالكیت است و این امر در مورد همه مدیران اشخاص حقوقی و شرکت های خصوصی صدق می کند.. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست .

این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراكنده و مرتبط با هر موضوع ذكر شده اند ، كه ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىكنیم :….

[1]انصاری، ولی الله، همان،

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از فهرست منابع

• امامي،سيدحسن،حقوقمدني،جلددوم،چاپشانزدهم،انتشاراتاسلاميه، 1382.
• اسکینی ،ربیعا ، مباحثی از حقوق تجارت بین الملل، نشر دانش امروز سال1371.
• انصاري،وليالله،حقوققراردادهاياداري،چاپچهارم،نشرحقوقدان، 1387.
• جعفريلنگرودي،محمدجعفر،ترمينولوژي حقوق،چاپيازدهم،كتابخانه گنجدانش، 1380 .
• جعفری لنگرودی محمد جعفر ، عقد حواله، نشر گنج دانش،تهران، 1370.
• خميني،سيدروحالله،تحريرالوسيله،جلداول،چاپدوم،مؤسسه مطبوعات دارالعلم، قم، 1379.
• داوید، رنه، نظام بزرگ حقوقی معاصر، ترجمه دکتر صفایی، آشکاری، عراقی، مرکز نشر  دانشگاهی، تهران، 1364.
• شهيدي،مهدي،حقوق مدني،جلداول،تشكيل قراردادها وتعهدات،چاپ سوم،انتشارات مجد، 1382 .
• شهيداول،لمعهدمشقيه،جلد 2،ترجمه عليشيرواني،چاپه فدهم،انتشارات دارالفكر، 1381.
• صفایی،سیدحسین،تعهدحسن انجام قرارداد،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران- ش 2،1379.
• اخلاقی- بهروز- مقاله بحثی پیرامون ضمانتنامه بانکی – مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران– ش 149،1381..
• ….
• …