عقد احتمالی

عقد احتمالی

بخش نخست– ماهیت و انواع عقد  احتمالی…

فصل نخست- ماهیت عقد  احتمالی…

گفتار نخست – مفهوم عقد  احتمالی…

مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی..

بند نخست – رفع ابهام.

بند دوم – تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران..

بند سوم – تعریف از دیدگاه حقوق مصر.

بند چهارم-  تعریف برگزیده

مبحث دوم- تمایز عقد احتمالی از سایر نهادی مشابه.

بند نخست -عقد احتمالی و عقد معلق..

الف – تفاوت از حیث مبنای تردید در صحت…

ب- تفاوت از حیث مبنای تعلیق..

پ- تفاوت بر مبنای نوع تعلیق و آثار آن..

ت- تفاوت بر مبنای خصوصیت معلق علیه.

بند دوم- عقد احتمالی و عقد مشروط..

بند سوم- عقد احتمالی و عقد مخاطره

بند چهارم- عقد احتمالی و عقد مؤجل..

بند پنجم- عقد احتمالی و عقد غرری..

گفتار دوم- ویژگی های عقد احتمالی…

مبحث نخست- مغانبه ای بودن..

مبحث دوم- عهدی بودن..

مبحث سوم– غیر متقارن بودن تعهدات طرفین..

مبحث چهارم- مستمر بودن عقود احتمالی..

مبحث پنجم– غیر استثنائی بودن..

بند نخست – نظریه استثنائی بودن..

بند دوم- نظریه غیر استثنائی بودن..

فصل دوم- انواع عقود احتمالی…

گفتار اول– عقود احتمالی معین..

مبحث نخست-  عقد احتمالی معین شانسی..

بند نخست- عقد بیمه.

بند دوم- قمار و گروبندی..

بند سوم-  قرارداد مستمری..

مبحث دوم- عقود احتمالی معین غیر شانسی..

بند نخست-  عقد مزارعه.

بند دوم-  مضاربه.

بند سوم- مساقات…

گفتار دوم–  عقود ا حتمالی غیر معین..

مبحث نخست-  عقود احتمالی غیر معین فقهی..

بند نخست- معامله مجهول با ضمیمه معلوم.

بند دوم- معامله براساس تخمین..

الف – فروش سر درختی..

ب- فروش مشک درون نافه.

مبحث دوم- عقود احتمالی غیر معین جدید.

بند نخست- مشارکت در احداث ساختمان..

بند دوم– قرارداد پیش فروش مصنوعات…

بند سوم– اجاره شیل برای صید ماهی..

بند چهارم – تراز

منابع..

الف – منابع فارسی..

ب- منابع عربی..

1- منابع عربی فقهی..

2- منابع عربی حقوقی..

ماهیت و انواع عقد احتمالی

در هر بحث نظری آنجا که سخن از تحلیل یک پدیده در میان است، نخستین گام قبل از هرگونه اقدامی شناسایی ماهیت یک چیز است،که البته تبیین دقیق آن تمامی ابعاد دیگر بحث را به خوبی روشن می‌نماید. بر این اساس فصل نخست بخش نخست تحقیق حاضر به بحث از ماهیت عقد احتمالی اختصاص یافته است. در فصل دوم بخش حاضر نیز انواع عقد احتمالی با لحاظ آنچه در بحث از ماهیت ذکر می‌گردد مورد بررسی قرار می‌گیرد.

ماهیت

در بحث از ماهیت عقد احتمالی، از یک سو می‌بایست اصطلاح عقد احتمالی به روشنی مفهوم شناسی گردد و از سوی دیگر ویژگی‌های آن تبیین  گردد. بر این اساس این فصل به دو گفتار تقسیم می‌گردد. در گفتار نخست مفهوم عقد احتمالی و در گفتار دوم ویژگیهای عقد احتمالی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

مفهوم

منظور از مفهوم عقد احتمالی شناخت دقیق عقد احتمالی است. به نحوی که از یک سو تعریف عقد احتمالی به روشنی مشخص گردد و از سوی دیگر اصطلاح عقد احتمالی از مفاهیم و واژه‌های مشابه و مرتبط تمیز داده شود. بدین ترتیب، گفتار حاضر به دو مبحث تقسیم می‌گردد. در مبحث نخست تعریف عقد احتمالی مورد تحلیل می‌گیرد و مبحث دوم به تمایز عقد احتمالی از سایر نهادهای حقوقی اختصاص داده می‌شود.

تعریف

در مبحث حاضر جهت ارائه تعریف عقد احتمالی، تعریف اصطلاحی آن در فقه و حقوق و همچنین تعریف اصطلاحی آن در حقوق مصر مطرح و مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد. سپس برمبنای نقد و تحلیل تعاریف ارائه شده تعریف برگزیده ارائه می‌گردد. بدین ترتیب در بند نخست ابهامات موجود در ارتباط با اصطلاحات مشابه عقد احتمالی مرتفع می گردد، بند دوم به تعریف اصطلاحی عقد احتمالی و بند سوم به تعریف برگزیده عقد مذکور اختصاص می یابد.

رفع ابهام

پیرامون تعریف عقد احتمالی نظریه یکسانی وجود ندارد. واژه عقد احتمالی و واژه‌های دیگری چون عقد غرری، عقد شانسی، عقد بختکی، عقد معلق و عقد مخاطره بجای یکدیگر مورد استفاده قرار می‌گیرند. این امر خود بر تردیدهای موجود بسی افزوده است. ازمیان عناوین فوق‌الذکر جز در مورد  عقد معلق در قانون مدنی سخن به میان نیامده است. با این وجود نباید از بررسی این عقود و تقسیم‌ عقود بر این مبنا خودداری نمود؛ زیرا اگرچه همه تقسیم‌بندی‌های عقود در قانون مدنی نیامده است،  تحقیق در این زمینه‌ ها مفید بوده  و موجب شناخت ماهیت، شرایط و آثار عقود معین و غیر معین می‌شود؛ بطور مثال دراین زمینه می توان به تقسیم عقود به عقد معوض و در مقابل عقد غیر معوض اشاره نمود، که البته فواید تحقیقات و بررسیهای صورت گرفته دراین زمینه برکسی پوشیده نیست.

تعریف از دیدگاه فقه و حقوق ایران

یکی از فقها^[1] عقود معاوضی را به عقد تقدیری و عقد تحقیقی تقسیم کرده است. ایشان که ظاهراً عقد تقدیری را معادل عقد احتمالی دانسته‌ است، عقد تقدیری را اینچنین تعریف کرده‌اند: «عقد تقدیری عقدی است که حصول اثر آن منوط بر تقدیر خاص است مثلاً مزارعه، مساقات، مضاربه، سبق و رمایه و جعاله که در همه عقود مذکور منشأ منجزاً واقع می‌شود.».

در قانون مدنی ایران عقد احتمالی تعریف نشده است. با این وجود مصادیق این عقد هم در قانون مدنی و هم در عرف جامعه وجود دارد. نویسندگان حقوق در مبحث انواع عقود، عقد احتمالی را تعریف نموده‌اند. در این خصوص اختلاف نظر وجود دارد.

[1] – نجفی (کاشف الغطا)، محمدحسین، تحریرالمجلة، نشر المکتبة المرتضویة، چاپ اول، سال  1422هـ.ق، ج1، ص114: (…..و هی التی یکون حصول اثرها علی تقدیر خاص و ذلک کالمزارعه و المساقات…..).

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات و پیشینه تحقیق پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

عقد احتمالی و عقد مشروط

عقود از حیث ارتباط یا عدم ارتباط ماهیت آن با شرط به عقد مطلق و مشروط تقسیم می شود. عقد مشروط عقدی است که ماهیت آن به شرطی از شروط سه گانه ماده 234 ق.م^[1] مشروط گردد.^[2] بدین ترتیب، سه نوع عقد مشروط وجود دارد: عقد مشروط به شرط صفت، عقد مشروط به شرط فعل و عقد مشروط به شرط نتیجه که عقد مشروط به شرط صفت عقدی است که در آن کیفیت یا کمیت خاصی برای مورد معامله شرط شود، عقد مشروط به شرط فعل عقدی است که فعل یا ترک فعلی ضمن عقد شرط شود و عقد مشروط به شرط نتیجه عقدی است که تحقق نتیجه یکی از اعمالی حقوقی ضمن آن شرط شود.

بر این اساس عقد مشروط با عقد احتمالی دو نهاد حقوقی متفاوت است؛ زیرا از یک سو در عقد احتمالی میزان تعهد یا تعهدات طرفین هنگام عقد معین نیست، اما در عقد مشروط میزان عوض یا عوضین معین و معلوم است. البته اگر در عقد احتمالی شرطی از شروط فوق درج شود عقد هم احتمالی و هم مشروط است. پس بعضی از عقود احتمالی مشروط هستند و بعضی مشروط نیستند. در مورد عقود مشروط هم همینطور؛ یعنی بعضی از عقود مشروط احتمالی هستند و بعضی احتمالی نیستند. بنابراین رابطه این دو عقد عموم و خصوص من وجه است. از سوی دیگر در عقد احتمالی التزام طرف یا طرفین عقد به تأدیه منوط به امر محتمل الوقوع یا قطعی الحصول است.^[3]

در حالی که در عقد مشروط هم اثر عقد و هم التزام طرفین به تأدیه مورد عقد منجزاً هنگام عقد واقع می شود و در صورت تخلف هر یک از طرفین، طرف دیگر حق الزام دارد. همچنین، بنا بر نظری عقد احتمالی خاص عقد معوض است.^[4] در حالی که عقد مشروط در مورد عقود غیر معوض هم امکان دارد. تفاوت دیگری که بین این دو نهاد حقوقی مطرح می گردد آن است که عموم حقوقدانان ایران عقود احتمالی را اصولاً باطل دانسته اند^[5] در حالی که در مورد صحت عقد مشروط تردیدی نیست.

در نهایت برابر ماده 341 قانون مدنی که مقرر می دارد: «بیع ممکن است مطلق باشد یا مشروط…..»، عقد مشروط بعنوان یکی از تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار ایران بوده است این در حالی است که عنوان عقد احتمالی در قانون مدنی بکار نرفته و در تقسیمات عقود مورد توجه قانون گذار نبوده است.

[1]– ماده 234 قانون مدنی: «شروط به سه قسم است: 1- شرط صفت 2- شرط نتیجه 3- شرط فعل اثباتاً یا نفیاً.».

[2]– شهیدی، دکتر مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات،  منبع پیشین، ص 87 و امامی، دکتر سید حسن، منبع پیشین، ج1، ص121.

[3]– امینی، دکتر عیسی، جزوه درس حقوق مدنی(1)کارشناس ارشد حقوق خصوصی، دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبایی، سال1390، ص52.

[4] – کاتوزیان، دکتر ناصر، منبع پیشین، ج 1، ص 124.

[5] – کاتوزیان، دکتر ناصر، منبع پیشین، ج 1، ص124 و محقق داماد، دکتر سید مصطفی، منبع پیشین، ص160 و شهیدی، دکتر مهدی، منبع پیشین، ص94.

جهت مشاهده و دانلود عقد مزارعه کلیک کنید .

جهت مشاهده و دانلود بررسی عقد مغارسه و عقد باغبانی کلیک کنید .

عقد  احتمالی و عقد مخاطره^[1]

برای شناسائی عقودی که نوعی خطر و غرر ذاتی در ماهیت آنها وجود دارد  اصطلاح عقود احتمالی در متون حقوقی جدید بیشتر بکار رفته است.^[2]  البته در قانون مدنی جدید مصر عنوان عقود الغرر بجای عقد احتمالی بکار رفته است. عقد مخاطره، عقد مالی معوض یا غیر معوض است که طرفین آن بطور عمدی خطر و ریسک را در آن دخالت داده و این استقبال از خطر مورد حاجت عموم جامعه است (جنبه نوعی) مانند ضمان، بیمه، قباله، قرارداد شبانی… . این عقد اعم از عقد احتمالی حقوق فرانسه است، زیرا عقد احتمالی حقوق فرانسه لزوماً عقدی معوض و در چهارچوب شانس، بخت و اقبال است.^[3] وصف معوض بودن عقد احتمالی حقوق فرانسه مورد انتقاد نویسندگان حقوقی قرار گرفته است.^[4]

عقد احتمالی و عقد مخاطره مشترکات زیادی دارند. از جمله این مشترکات، وجود خطر مورد حاجت عمومی، عمدی بودن خطر و … است. با این وجود، عقود فوق الذکر تفاوت اساسی دارند. تفاوت نخست اینکه عقد احتمالی به جهت نامشخص بودن مورد معامله احتمالی خوانده می شود و اصولاً احتمالی بودن مورد معامله از حیث حصول یا میزان عوض یاعوضین، جزو ذات عقد است؛

[1] – عنوان عقد مخاطره برای اولین بار توسط دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی بکار رفته است: (جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، فلسفه اعلی در علم حقوق، منبع پیشین، ص 203 به بعد.).

[2]– کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، منبع پیشین، ج 1، ص 129و پیرهادی، دکتر محمدرضا، همانجا و رفیعی محمد تقی، منبع پیشین، ص70 و وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، چاپ اول، سال ،79 ص 199 به بعد و سعد، دکتور نبیل ابراهیم، منبع پیشین، ص 71 و السنهوری، دکتور عبدالرزاق  احمد، نظریة العقد، منبع پیشین، ص 44 و الصده، دکتر عبدالمنعم فرج، منبع پیشین، ص 79.

[3] –  قانون مدنی مصر.

[4] – جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، فلسفه اعلی در علم حقوق، منبع پیشین، ص 205 و 207.

انواع عقود احتمالی

انواع عقود احتمالی منحصر به موارد منصوص در قانون نیست،^[1] پس در بررسی انواع عقود احتمالی، این فصل به دو گفتار عقود احتمالی معین و عقود احتمالی غیر معین تقسیم می شود. عقود معین، عقودی هستند که در قانون نام مشخص داشته و شرایط و آثار آنها تعیین شده و عقود نامعین، عقودی هستند که در قانون نام مشخص نداشته یا شرایط و آثار آنها تعیین نشده است.^[2] درفصل حاضر در گفتار اول از عقود احتمالی که در قانون نام مشخص داشته و شرایط و آثار آنها تعیین شده تحت عنوان عقود احتمالی معین، و در گفتار دوم از عقود احتمالی که در قانون نام مشخص نداشته یا شرایط و آثار آنها تعیین نشده تحت عنوان عقود احتمالی نامعین بحث می شود.

[1]– پیرهادی، دکتر محمدرضا، منبع پیشین، ص 37.

[2]– کاتوزیان، دکتر ناصر، قواعد عمومی قراردادها، منبع پیشین، ج1، ص 129.

مستمر بودن عقود احتمالی

برمبنای وابستگی و عدم وابستگی تعیین و اجرای تعهدات ناشی از عقد به عامل زمان، عقود به آنی و مستمر تقسیم‌ شده است. عقد مستمر عبارت است از عقدی که تعیین و اجرای تعهدات ناشی از آن وابسته به عامل زمان باشد.^[1] به عبارت دیگر در عقود مستمر اجزای مورد عقد در اجزای زمان تحقق پیدا می‌کند.^[2] برخی^[3] در حقوق مصر به تبع حقوق فرانسه این نوع عقد را عقد با اجرای متناوب نامیده‌ است.

در عقود احتمالی هنگام انعقاد عقد میزان تعهد یا تعهدات طرفین مشخص نیست و در مدت زمان غیرمعین و یا در مدت زمان معین تعیین و مشخص می‌گردد. بر این اساس، عقود احتمالی به جهت وابستگی تحقق آثار آن به زمان، از جمله عقود مستمر است؛ بطور مثال عقد بیمه،[4] عقود مشارکتی^[5] (مزارعه، مساقات، مضاربه^[6]) قرارداد مستمری… . بعضی از حقوقدانان،[7] از جمله آثار مستمر بودن عقود احتمالی را عدم اجرای کامل حق حبس دانسته‌اند.

مطلب فوق‌الذکر قابل ایراد است؛ زیرا عدم اجرای قاعده حق حبس در عقود مستمر به جهت غیرمتقارن بودن تعهدات طرفین است و ارتباطی به خصیصه مستمر بودن عقود مذکور ندارد.^[8] بطور مثال عقد اجاره از عقود مستمر است؛[9] اما قاعده حق حبس در آن اجرا می‌گردد و هریک از طرفین (موجر و مستأجر^[10]) می‌توانند از دادن عین مستأجره و عوض معلوم خودداری نمایند و اجرای تعهد خود را موکول به اجرای تعهد طرف مقابل نمایند. بنابراین شرط اجرای قاعده حبس وجود تعهدات متقابل و متقارن (همزمان) است و مستمر بودن عقود بخودی خود موجب سقوط اجرای قاعده حق حبس نمی‌شود.

  نمونه ای از منابع:

• – آذرنوش، آذرتاش، فرهنگ معاصر عربی- فارسی، تهران، نشرنی، چاپ چهاردهم،  1391.
• – اسلامی پناه، علی، معلوم بودن مورد معامله در حقوق ایران و فقه اسلامی و بررسی تطبیقی آن در حقوق فرانسه وکامن لو، تهران، پایان نامه دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران،1380.
• – امینی، عیسی، روشهای تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا1980 وین و حقوق ایران،  تهران، پایان نامه دکتری دانشکده حقوق دانشگاه تهران،1383.
• – اسپرهم، کاظم، حق حبس در بیع، پایان نامه کارشناسی ارشد، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، 1374.
• – اعتضاد، محمد، در غرر ودلیل آن، تهران، مجله کانون وکلا، شماره 11، سال 11، 1329.
• – افتخاری، دکتر جواد، حقوق مدنی 3 کلیات عقود و تعهدات، تهران، انتشارات میزان، چاپ اول،1382.
• – امامی، دکتر سید حسن، حقوق مدنی، ج1، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ سوم، 1371.
• – امینی، دکتر عیسی، جزوه درس حقوق مدنی (1) کارشناس ارشد حقوق خصوصی، تهران، دانشکده حقوق دانشگاه علامه طباطبائی،1390.
• – بابایی، دکتر ایرج، حقوق بیمه، تهران، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382.
• – باریکلو، دکتر علیرضا، عقود معین2، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1388.
• – بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ سوم، 1380.
• – باقرزاده، دکتر احد، نوری یوشانلوئی، جعفر، اجرای حق حبس در تعهدات متقارن و غیر متقارن، تهران، دادرسی، ماهنامه شماره 48، سال هشتم1383.
• – بیگدلی، دکتر سعید، تعدیل قراردادها، تهران، انتشارات میزان، چاپ دوم، 1388.
• – پیرهادی، دکتر محمدرضا، عقد احتمالی با تأکید بر بیع احتمالی، تهران، فصلنامه دانشکده حقوق دانشگاه آزاد، شماره 5، 6و7، سال1388.
• – جوانمرادی، دکتر ناهید، مبانی نظری تعهدات طبیعی، تهران، نشریه دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،  شماره62، 1382.
• – جعفری لنگرودی، دکتر محمد جعفر، فلسفه اعلی در علم حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ اول، 1382.
• -….
• -….