ضمان درک (مبنای حقوقی، آثار حقوقی)

منابع

ضمان درک

ضمان درک ناشي از بيع

ميتوان منشأ آنكه بعضى قوانين ضمان درک را از آثار بيع صحيح بشمار آورده با مطالعه در سير تاريخى بيع يافت در ادوارى كه بشر فرق بين مالكيت و تصرف نمي گذاشت و بمفهوم مالكيت كنونى آشنا نبود، بيع عبارت بود از تصرف دادن مبيع بمشترى و حمايت او از تعرض ديگران و مشترى ثمن را در مقابل تصرف مبيع و حمايت بايع از او مي داده است.

بتدريج كه بشر توانست با مفهوم ملكيت آشنا شود و آن را با تصرف فرق گذارد و جامعه آن را معتبر بداند، از نظر انس و عادت دست از روش ديرين‌ خود برنداشته و ثمن را در مقابل تصرف بدون معارض ببايع مي پرداخته، يعنى بايع با تسليم مبيع حمايت مشتري را عهده‌دار مي گشت و هرگاه از عهدۀ حمايت او بر نمي آمد ثمن را مسترد مي داشت. بدين جهت است كه هنوز معمول و متداول مي باشد كه در اسناد عظيمى، ضمان درک را با آنكه از آثار قهرى بيع فاسد است مانند شرط در ضمن عقد درج مي كنند و تصريح مي نمايند كه بايع ضامن درک مبیع مي باشد.^[1]

در قانون مدني،‌ ضمان درک ،‌در آثار عقد بيع مورد بررسي واقع شده است ، ماده 362 مقرر مي دارد: ‌آثار بيعي كه صحيحا واقع شده باشد از قرار ذيل است :‌1- … 2- عقد بيع،‌بايع را ضامن درك مبيع و مشتري را ضامن درك ثمن قرار مي دهد ، 3-…، و 4-…

طبق ماده فوق،‌ضمان درک مبيع صراحتا از آثار بيع صحيح قلمداد شده است بيعي كه واقع شده و ملكيت عوضين را منتقل كرده و در ادامه بايع را ضامن درك مبيع قرار مي دهد ، مقنن از ماده 390 به بعد و در پي بحث تسليم بحث ضمان درک را در 4 ماده،‌ارائه نموده است و مفاد و آثار آن را اجمالا طرح كرده است ، گذشته از ماده 362 ق ، م كه صراحتا ضمان درک را واجد مبناي قرار دادي شمرده است ، در ماده 379 چنين مي خوانيم :‌اگر مشتري ملتزم شده باشد كه براي ثمن ضامن يا رهن راي درك مبيع،‌ ضامن بدهد و عمل به شرط نكند،‌مشتري حق فسخ خواهد داشت.

در ماده مذكور فرض بر اين است كه عقد صحيحا واقع شده و واجد تمام آثار خويش مي باشد و طرفين باگنجاندن شرطي ضمن عقد،‌انجام كاري را بر عهده گرفته اند،‌شروط مذكور در ماده فوق، از قسم شرط فعل مي باشد و در بخش اخير ماده مشروط عليه كه ناقل مبيع بوده است،‌ملتزم شده كه براي درك مال به خريدار ضامن بدهد،‌به عبارت ديگر،‌رضايت شخص ثالثي را براي اينكه ضمان درک او را در قالب ضمان عهده قبول كند،‌تحصيل نمايد، بنابراين اگر ملتزم به شرط عمل نكند و اجبار او هم مقدور نباشد،‌خريدار حق فسخ بيع را خواهد داشت ، ماده 239 در اين زمينه مي گويد :‌هرگاه اجبار مشروط عليه براي انجام فعل مشروط ممكن نباشد و فعل شروط هم از جمله اعمالي نباشد كه ديگري بتواند از جانب او واقع سازد ‌،‌ طرف مقابل حق فسخ معامله راخواهد داشت و ماده 243 نيز در بياني مشابه مقرر مي دارد هرگاه در عقد شرط شده كه ضامني داده شود و اين شرط انجام نگيرد مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.

بنابر آنچه گفته شد در قانون مدني ايران،‌ضمان درک از آثار بيع صحيح به حساب آمده است نه از آثار عقد فاسد و نويسندگان اين قانون همانند قانون مدني فرانسه  و قانون بيع كالاي انگليس،‌براي ضمان درك ريشه قراردادي قائل شده اند ، البته لازم به تذكر است كه در يكي از احكام ديوان كشور نيز،‌اين مساله مورد اشاره قرار گرفته است، در حكم شماره 1914-18/8/18 ، شعبه 4 ديوان كشور چنين آمده است : آثاري كه در ماده 362 ق ، م براي بيع صحيح ذكر شده،‌ مطلق آثار بيع است ، اعم از آثاري كه مقتضاي عقد بمعني مذكور بوده و قابل انفكاك از آن نباشد يا اثر عقد مطلق بوده و بواسطه شرط،‌قابل انفكاك باشد ، بنابراين ماده مزبور دلالت ندارد بر اينكه ضمان درك مبيع،‌مقتضاي عقد بوده و شرط خلاف آن ولو بطور محدود و مقيد بر خلاف مقتضاي عقد است.

ديوان عالي كشور در راي فوق بر اين نكته كه ماده 362 صرفاً مبين تمامي آثار عقد بيع است تاكيد مي ورزد به عبارت ديگر ماده مذكور در مقام شمارش آثار بيع صحيح است و از خود اين ماده،‌نمي توان دليلي بر اينكه ضمان درك،‌جزو مقتضاي ذات عقد بيع است استنباط كرد ، موارد چهارگانه مذكور در ماده اثر بيع درست است منتها اينكه هر كدام از آثار،‌جزء‌مقتضاي عقد است يا نه ، بايد جداي از ماده 362،‌در پي دليل آن بود.

بدين ترتيب گرچه راي مذكور، در خصوص موضوع مورد نظر ما صادر نشده، اما قراردادي بودن بنياد ضمان درک، به خوبي از آن قابل حصول و استنباط است.

به بيع فاسد طبق مادۀ «365» قانون مدنى اثرى در تملك ندارد و بدستور مادۀ «366» قانون مدنى: «هرگاه كسى ببيع فاسد مالى را قبض كند بايد آن را بصاحبش رد نمايد …» اين قاعده در تمامى موارد بطلان عقد جارى است و خصوصيتى در صورت مستحق للغير در آمدن مبيع ندارد، چنانكه بشمار آوردن ضمان درك در مادۀ «362» قانون مدنى از آثار بيعى كه صحيحاً واقع شده نيز بى‌مورد است.^[2]

مادۀ «390» قانون مدنى: «اگر بعد از قبض ثمن، مبيع كلا يا جزء مستحق للغير در آيد بايع ضامن است اگر چه تصريح بضمان نشده باشد». مادۀ بالا مسئوليت بايع را در مورد ضمان درک از آثار مستحق للغير در آمدن مبيع شناخته است و بدين جهت تصريح آن را در ضمن عقد لازم ندانسته است، بنابراين تصريح بضمان درك در عقد، بيان حكم قانونى است و تذكر بيش ارزش ندارد.

ودرمادۀ «391» قانون مدنى: «در صورت مستحق للغير بر آمدن كل يا بعض از مبيع بايع بايد ثمن مبيع را مسترد دارد و در صورت جهل مشترى بوجود فساد، بايع بايد از عهدۀ غرامات وارده بر مشترى نيز برآيد»آمده است.

جهات قراردادي بودن مبناي ضمان درک

در حقوق ما ضمان درک، مختص موردي است كه مبيع يا جزئي از آن ملك ديگري درآيد و او معامله را تنفيذ نكند، چرا كه در اين صورت مثل معاملۀ فضولي بوده كه مالك مي‌تواند آن را تنفيذ نمايد. ولي اگر مبيع مستحق للغير نباشد بلكه ديگري در آن، حق انتفاع يا حق ارتفاق داشته باشد، بيع باطل نبوده و ضمان درك نيز به وجود نمي‌آيد و اگر خريدار مطلع از وجود چنين حقي نبوده، خيار فسخ خواهد داشت.

پذيرش مبناي قراردادي براي ضمان درك، به علت اقتباس قانونگذار از حقوق فرانسه مي باشد ، گرچه طرح اين ادعا، ظاهرا شتابزده به نظر مي رسد، اما به شرح زير، مدلل مي گردد :

در حقوق فرانسه،  ضمان درك در بحث تعهدات فروشنده كه در واقع زير مجموعه آثار بيع است، مطرح شده و طبق ماده 1603 ق، م فرانسه، فروشنده دو تعهد عمده دارد: تعهد به تسليم و تعهد به تضمين، در ادامه قانونگذار، از ماده 1604 تا 1624 را به طرح مقررات ناظر به تسليم مبيع اختصاص داده و متعاقبا از ماده 1625 تا 1649، احكام تضمين مبيع را ارائه كرده است و از اين بين، مواد 1625 تا 1640، به ضمان درك فروشنده مربوط مي شود.

قانون مدني ما نيز كه در ماده 362، آثار بيع را احصاء مي كند، به ضمان درك و تسليم اشاره كرده است، ولي در طرح تفصيلي مواد مربوط به عناوين فوق، نخست از ماده 367 تا 389 را به تسليم اختصاص داده و در پي آن، در مواد 390 تا 393 به بررسي احكام ضمان درك مي پردازد و از اين حيث، وضع تقنيني مقررات، تا حدود زيادي با قانون مدني فرانسه، انطباق دارد ، از طرف ديگر، قرار دادي بودن مبناي ضمان درك، قانون آيين دادرسي مدني را نيز در برگرفته است ، در ماده 741 اين قانون، مي خوانيم (( مدت مرور زمان به ترتيب زير شروع مي شود : … 5- در دعواي مستحق للغير بودن مورد معامله، مرور زمان نسبت به رجوع مشتري بر بايع راجع به ثمن معامله و خسارات وارده، از تاريخي شروع مي شود كه مستحق للغير مورد معامله ثابت و ملك از تصرف مشتري خارج شده باشد ، ليكن اگر مشتري بدون اينكه بر او دعوي شده يا ملك از تصرف او خارج شده باشد، مدعي مستحق للغير بودن مبيع شود، مدت مرور زمان از تاريخ وقوع معامله شروع مي شود)).

نويسندگان قانون آيين دادرسي مدني نيز طبعا از نويسندگان قانون مدني الهام گرفته و با قراردادي شمردن مبناي ضمان درك، همانند فرانسويان، ثبوت استحقاق غير در مبيع و تحقق خلع يد را شرط لازم براي اقامه دعواي ضمان درك از سوي خريدار، دانسته اند و لذا از زمان اجتماع دو ركن مذكور، مرور زمان را جاري مي كنند و قبل از اين تاريخ، از آنجا كه هنوز خريدار طبق قانون، حق اقامه دعواي ضمان را درك را عليه فروشنده ندارد، طبعا مرور زماني هم عليه او به جريان نمي افتد ، در قسمت دوم ماده هم موردي پيش بيني شده كه مشتري قبل از اقامه دعوي عليه او، پيشدستي كرده و به اقامه دعوا، عليه فروشنده مي پردازد و در اين مورد، مرور زمان از تاريخ انعقاد بيع جريان مي­يابد و نيازي به جمع دوعنصر مزبور نيست ، مضافا به اينكه طبق ماده733 ق ، آ،د، م، مرور زمان دعواي ضمان درك، 10 سال است، در حاليكه مرور زمان بطلان معامله، يكسال مي باشد و درحقوق فرانسه نيز، مرور زمان دعواي ضمان درك 15 سال است، در حاليكه مرور زمان دعواي بطلان نسبي، 5 سال و بطلان مطلق، اين مدت، 30 سال است.

و هرگاه قسمتی از مبیع مستحق للغیر برآید، در اینصورت عقد واحد به اعتبار تعدد مورد معامله، به دو عقد صحیح و باطل تجزیه می‏شود (قاعده انحلال عقد واحد بعقود متعدد) و نسبت به سهم فروشنده صحیح و نسبت به سهم خریدار باطل می‏شود، و فروشنده موظف به رد بخشی از ثمن كه در مقابل مبیع متعلق بغیر قرار گرفته است خواهد بود و خریدار نیز، اگر از استحقاق غیر نسبت به مبیع بی اطلاع باشد، می‏تواند بیع را نسبت به تمام مبیع بر هم بزند (خیار تبعض صفقه) و در این صورت فروشنده ملزم به رد تمام ثمن خواهد بود، بنابراین مبنای ضمان درك نسبت به قسمتی از مبیع كه مستحق للغیر در می‏آید همانند موردی است كه تمام مبیع مستحق للغیر برآمده است.

 ویژه بیع نبودن ضمان درک

در مباحث مفصل گذشته، ديديم كه جايگاه طرح ضمان درک، مستحق للغير در آمدن مبيع است، بيعي كه بر مال غير واقع شده و مالك واقعي مال، عقد فضولي را تنفيذ نمي كند ، اين امر در آثار فقهي نيز مشهود است و اختلافي در آن نيست و قانون مدني نيز از رويه فقهي متابعت كرده و ضمان درک را در بيع مورد بررسي قرار داده است و در قواعد عمومي قراردادها، از آن سخن نگفته است و صرفا در بند 2 ماده 362 ق ، م، صراحتا و دربيان آثار بيع اشاره كرده است اما  هيچ ماده اي كه ناظر به وجود ضمان درک در آن باشد، به چشم نمي خورد ، بدين لحاظ، چنين به ذهن متبادر مي شود كه ضمان درک مختص بيع است و در برگيرنده عقود ديگر نيست ، اما بايد گفت كه در اين ديدگاه، جاي تامل هست.

خود عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد. ضمان درک ثمن و مبیع ناشی از عقد بیع است.

ضمان درک شامل ضمان معاوضی هم می شود چون عقد بیع یک عقد معاوضی است. ضمان درک ویژه بیع هم نیست ویژه هر عقد معاوضی هم است. در هر عقد معاوضی طرفین معاوضه ضامن درک مالی هستند که به دیگری می دهند.

بنابراین نکات مهم این است:

• 1) ضمان درک ناشی از خود عقد و معاوضه است و کسی دراینجا ضامن نمی شود.
• 2) ضمان درک ویژه بیع هم نیست و در هر عقد معاوضی جریان دارد.
• 3) منحصر در بحث استحقاق هم نیست.
• 4) با ضمان عهده فرق می کند.

از  مباحث ارائه شده، اين نكته استنباط مي شود كه ضمان درک ناظر به عقدي معوض است و اينكه مفهوم و معناي آن را، در قالب ضمان معاوضي ارائه كرديم به همين دليل است ، در واقع، در بيع، بايع در اثر عقد مالك ثمن مي شود و مشتري مالك مبيع و هر دو نفر موظف به قبض و اقباض در روابط خويش هستند و اين تعهد از آثار بيع مي باشد.

در قصد مشترك طرفين، اين دو تمليك، موجود يگانه اي را بوجود مي آورد بنحوي كه هر كدام از آنها بدون ديگري، واجد اثر حقوقي نخواهد بود ، حال اگر يكي از عوضين مال غير در آيد، طبيعي است كه اساس تبادل قرارداردي بر هم مي ريزد و لذا تملك عوض ديگر هم مقدور نخواهد بود و تسليمي هم كه ضمن چنين عقدي صورت يافته، تسليم صحيح و قانوني نبوده، و متصرف مال، استحقاقي در نگهداشتن آن ندارد و به حكم قانون، موظف است كه آنرا به صاحبش مسترد نمايد.

در فرض ما هم بايعي كه مال غير را فروخته و ثمن را گرفته است، به استفاده بلاجهت مشغول است و لذا طبق قانون، بايد فورا ثمن را به خريدار عودت دهد ، ماده 390 هم بر همين اساس مي گويد : اگر بعد از قبض ثمن، مبيع كلا يا جزئا مستحق للغير در آيد، بايع ضامن است ،،،)) چرا كه دليلي بر تصرف بايع در ثمن وجود ندارد.

آنچه گفته شد، مبين اختصاص ضمان درک به عقود معوض است چه در عقود غير معوض، تبادلي وجود ندارد و آنچه تمليك مي شود، يكجانبه است و عوضي براي آن متصور نيست ، نتيجتا ضمان درک هم حاصل نمي شود و به فرض هم كه مال موضوع عقد غير معوض، مستحق للغير در آيد، احكام خاص خود را مي طلبد كه بايد در جاي خويش بررسي شود.

رابطه خريدار و فروشنده

چگونگى ضمان درک را بايد در موردى كه خريدار از فساد معامله و اينكه مورد معامله مستحق للغير است، اطلاع دارد و موردى كه آگاهى ندارد فرق گذاشت؛ يعنى علم و جهل مشترى در رابطه با اين ضمان نقش اساسى دارد؛ زيرا طبق نظر همۀ فقها و حقوقدانان، در صورت جهل مشترى، پس از كشف خلاف، مشترى نه تنها ثمنى را كه به بايع داده پس مى‌گيرد، بلكه همه غرامات و خساراتى را كه در اين رابطه متحمل شده است به بايع مراجعه كرده و از او مى‌گيرد؛ چرا كه مشترى از ناحيۀ بايع مغرور شده است و هر مغرورى بايد در جبران خسارات خويش به غارّش مراجعه نمايد؛ چون مشترى به حساب اينكه مورد معامله مال بايع است از او خريدارى كرده است.

اما در صورتى اول كه مشترى آگاه بوده و مى‌دانسته كه مثلا مال مورد معامله از طريق سرقت به دست بايع آمده است و واقعا مال او نيست، در عين حال اقدام به خريد چنين مالى كرده است، در اين صورت مشترى نيز يكى از غاصبين آن مال به حساب مى‌آيد، لذا نسبت به غرامات و خسارات حاصله، به اتفاق همۀ فقها و حقوقدانان، حق رجوع به بايع را ندارد، اما نسبت به ثمن اگر ثمن موجود باشد به بايع مراجعه كرده و آن را پس مى‌گيرد.

ولى اگر بايع تلف كرده باشد در اين صورت بين فقها اختلاف است، بعضى از فقها را عقيده بر آن است كه حق مراجعه به بايع را ندارد؛ زيرا مشترى خود اقدام به چنين كارى نموده و بايع را بر اتلاف مالش مجانا و بلا عوض مسلّط نموده است؛ چون عوضى را كه دريافت كرده بود مى‌دانست از مال بايع نيست، لكن بعضى از فقهاى ديگر را عقيده بر اين است كه به مقدار ثمن مى‌تواند به بايع مراجعه نمايد؛ زيرا به هر حال، مشترى قصد مجانيّت نسبت به‌ پرداخت ثمن را نداشته و به خيال خود عوض را دريافت كرده بود، اينك كه صاحب مال مبيع را از دستش ربوده است مى‌تواند به بايع مراجعه كرده و ثمن يا مثل و قيمت آن را در صورت تلف، دريافت دارد^[1].

قانون مدنى در قسمت اخير مادّۀ 391، به صورت جهل مشترى و چگونگى ضمان درك اشاره كرده است و نسبت به ضمان ثمن را به نحو مطلق بيان داشته است؛ يعنى در ثمن فرقى بين علم و جهل مشترى نيست. بنابراين، قانون مدنى در صورت علم مشترى به فساد معامله ضمان را نسبت به ثمن پذيرفته است.

و در موردى كه بخشى از مبيع از آن ديگرى باشد عقد بيع نسبت به همان بخش باطل است و نسبت به بقيه مبيع صحيح بوده و حق فسخ بيع را نسبت به قسمت صحيح ندارد و فقط حق تقسيط ثمن را دارد كه در اين صورت با توجه به ماده(442) قانون مدنى كه مقرر مى­دارد ((در مورد تبعض صفقه قسمتى از ثمن كه بايد به مشترى برگردد به طريق ذيل حساب مى شود: آن قسمت از مبيع كه به ملكيت مشترى قرار گرفته منفردا قيمت مى شود و هر نسبتى كه بين قيمت مزبور و قيمتى كه مجموع مبيع در حال اجتماع دارد پيدا شود و به همان نسبت از ثمن را بايع نگاه داشته و بقيه را بايد به مشترى رد نمايد )) فروشنده بايد ثمنى را كه بدون حق از مشترى گرفته به وى پس دهد.

جهت مشاهده نمونه های دیگر از فصل دوم فقه و حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع وماخذ  

1. امامی،سیدحسن،1376،حقوق مدنی،ج2،کتاب فروشی اسلامیه
2. امامی،سیدحسن، 1376،حقوق مدنی،ج3،کتاب فروشی اسلامیه
3. امامی ،سید حسن ،1376حقوق مدنی،ج4،کتاب فروشی اسلامیه
4. جمعی از نویسنگان ،مجله فقه اهل بیت 52 جلدی،ناشر دایرةالمعارف
5. ساوجی،نظام بن حسین،وعاملی،محمد بن حسین،جامع عباسی
6. شعرانی،ابوالحسن ،1419 ه ق ،تبصرةاالمتعلمین،ج2منشورات اسلامیه(فارسی)
7. صفایی،سید حسین،1384،حقوق مدنی ،نشر میزان
8. طاهری،حبیب­الله،1418ه ق،حبیب­الله،ج2دفتر انتشارات اسلامیه وابسته به جامعه­مدرسین­حوزه علمیه
9. طاهری،حبیب­الله،1418ه­ق حبیب­الله،ج4،دفتر انتشارات اسلامیه وابسته به­جامعه مدرسین­حوزه علمیه
10. قمی ،میر زا ابوالقاسم،1371جامع الشتات ج2، تهران- نشر کیهان
11. ….
12. ….