تعهد – ادبیات و مبانی نظری

تعهد

فصل دوم: موضوع شناسی..

2-1- مفاهیم..

2-1-1- تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد 

2-1-1- 1-مفهوم عام تعهد.

2-1-1-2-  مفهوم خاص تعهد.

2-1-2- تفکیک تعهد از عقد.

2 -1-3- ضمان.

2-1-3-1-  ضمان درک…

2-1-3-2-ضمان معاوضی..

2-1-3-3-ضمان عهده

2-2- مبانی تعهد..

2-2-1- قانون.

2-2-2- حاکمیت اراده

2-2-2-1- حاکمیت قوانین آمرانه بر قرارداد خصوصی..

2-2-2-2- حاکمیت قرارداد خصوصی بر قوانین تکمیلی..

2-3- ارکان تعهد..

2-3-1- طرفین تعهد

2-3-2- موضوع تعهد.

2-4- اوصاف تعهد.

2-4-1- قانونی یا قراردادی بودن تعهد.

2-4-2- الزام آور بودن تعهد.

2-5- اقسام تعهد..

2-5-1-  اقسام تعهد به اعتبار موضوع.

2-5-1-1- تعهد مالی..

2-5-1-2- تعهد غیر مالی..

2-5-1-3- تعهد فعل..

2-5-1-4- تعهد ترک فعل..

2-5-1-5- تعهد به مال.

2-5-1-6- تعهد به نفس….

2-5-2- اقسام تعهد به اعتبار منشاء.

2-5-2-1- تعهد عقدی..

2-5-2-2- تعهد شرطی..

2-5-2-3- تعهد ایقاعی..

2-5-2-4- تعهد خارج از عقد.

2-5-2-5- تعهد قانونی..

منابع

تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد

تعهد واژه‏ای عربی و از ریشه‌ی عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری‏ است. (ابن منظور 1988، 448) در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته، چنانکه سعدی گفته است: «انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق‏ من عهد می‏کنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی:«کرده‏ام عهد که کاری نگزینم جز عشق، بی‏تأمل زده‏ام دست به کاری که مپرس» (دهخدا 1382، 510) عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است.

چنانکه‏ گفته‏اند:«العقد العهد».(جعفری‏لنگرودی 1378، ‏ 106 و 107و480.)در پاره‏ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است. (محقق حلی 1378، 193) عهد نیز که در معانی نبشته‌ ، پیمان، سوگندنامه ، ذمه‌ ، تعهد، ضمان و وفای به عهد به کار رفته، با عهد هم‏ریشه است.(ابن منظور 1988، 448؛ دهخدا 1382، 510) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سروده‌ی سعدی:«از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.»(سعدی 1381،  35) عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در ق.م. آمده‏ است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید»

مفهوم عام تعهد

در فقه و حقوق، واژه‌ی تعهد در دو معنی به کار می‏رود. یکی در معنی عام خود که معادل‏ الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛ خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.(کاتوزیان 1385، 17 و 19 ؛ جعفری‏لنگرودی  1374،  27 ؛ صفایی 1384، 5 و 6) شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.

دقت در مفاد ماده ی 264 ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد. یا اینکه در ماده‌ی 1198 ق.م.آمده است:«کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.» ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه‌ی ناشی ازاعمال حقوقی به کاررفته است. (کاتوزیان 1385،  23؛ جعفری‏لنگرودی 1374،  28 ؛

مفهوم خاص تعهد

تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطه‌ی حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.» (143 1988,  prestation) یا اینکه گفته‏اند:«تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجه‌ی آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»(جعفری‏لنگرودی 1386،  909) بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند :تعهد عبارتست‏ از رابطه ی حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.(الدکتور سوار 1998،  62 و 70)

هرچندازتعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهد در حقیقت الزامی است که متعهد به اراده ی خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه‌ی حقوقی است قرار می‏گیرد ،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (درودیان 1388،  4)

تفکیک تعهد از عقد

از این مطلب که طبق نظری، واژه‌ی تعهد در معنی خاص خود به معنی عهده‏دار شدن امری‏ به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد (میرزا نائینی 1410،  33 ؛ سبزواری 1411،  201 ؛ ابن تیمیه 1377، 95 ؛ محقق داماد 1384، 62 و 70) نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و می‏توان آن دو را به جای هم به کار گرفت،زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل‏ می‏شود.رابطه ی میان این دو از نوع رابطه ی سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به‏ جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار می‏رود.(کاتوزیان 1385، 19)

اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد. چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطه‌ی عقودی از قبیل:بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.(کاتوزیان 1385، 18 ؛ السنهوری 1998، 79 به بعد) و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.

منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده ی 183 قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیر بر فرض صحت، تعهد اجرا شده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.(کاتوزیان 1385، 16)

از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری‏ مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت می‏گیرد.(المکاشفی 1411،  301 ؛ السنهوری 1998،  27؛ الذنون 1378  19 و 20؛ کاتوزیان 1385، 76و72) بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود می‏آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی‏شود.(کاتوزیان 1385،  74 و 75)

ضمان

تعریف عقد ضمان مطابق ماده 684 قانون مدنی چنین است :« عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که برذمه دیگری است بعهده بگیرد …» و بدین ترتیب یکی از آثار عقد ضمان (به عهده گرفتن دین از سوی ضامن)را به جای تعریف عقد آورده است. بنا براین ،برای شناساندن ماهیت ضمان مطلق، در تعریف آن باید گفت : عقدی است که به موجب آن شخصی، در برابر طلبکار و با موافقت او،دین دیگری را به عهده می گیرد و انتقال آن را به ذمه ی خویش می پذیرد. قید در برابر طلبکار برای احراز از صورتی است که عقد بین مدیون اصلی و ضامن واقع شود و طلبکار نیز با انتقال دین موافقت کند. عقد ضمان بین ضامن و طلبکار واقع می شود و اراده ی طلبکار یکی از ارکان آن است. نقل ذمه نیز برای این است که ماهیت عمل حقوقی انجام شده و اثر عقد در برائت ذمه ی مدیون معلوم شود.(کاتوزیان 1388،107)

اگر تعريف ضمان منحصراً همين باشد كه در ماده684  ياد شده بيان گرديده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنواني بيحاصل است چون روشن است كه تنها آن قسمت از تعهدات كه مبتني بر پرداخت مال به غير است قابل ضمانت است و ساير تعهدات ضمانت پذير نيست و تنها مي تواند عنوان تبديل تعهد به اعتبار متعهد پيدا كند ولي مي دانيم علاوه بر تعريف فوق قانون مدني به پيروي از فقهاي اماميه نوع ديگري از ضمان را نيز پذيرفته است و آن ضمان عهده مشتري و بايع نسبت به درك مبيع يا ثمن در صورت مستحق للغير در آمدن آن جايز است.

مسأله قابل طرح اينست كه : آيا خصوصيتي در ضمان عهده درك مبيع يا ثمن وجود دارد كه قانونگذار يا فقهاي اماميه به اعتبار همان خصوصيت ضمانت عهده را در اين مورد پذيرفته‌اند و در ساير عهده‌ها اين خصوصيت نيست يا آنكه اين حكم قابل تعميم نسبت به همه تعهدات است و قانونگذار بعنوان مثال از ضمان درك مبيع و ثمن نام برده است ؟ براي اظهار نظر در اين باب بي‌مناسبت نيست كه ابتدا ضمان عهده تشريح شود. ( محقق داماد 1368،110)

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

 نمونه ای منابع و مآخذ:

1. امامی، حسن، 1387حقوق مدنی، جلد اول، انتشارات اسلامیه، چاپ بیست و هشتم.
2. امیری قائم مقامی،عبد المجید، 1355حقوق تعهدات،ج 1 و 2،تهران،انتشارات دانشگاه‏ تهران،چاپ دوم.
3. احمدی، محمدرضا، 1380، تعهد تبعی، رساله دکتری، دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسی.
4. اسکینی، ربیعا،1382، حقوق تجارت )برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک(، تهران، سمت، چاپ هشتم.
5. اخلاقی، بهروز، 1368، بحثی پیرامون ضمان تنامه بانکی، مجله کانون وکلا، تهران: کانون وکلای دادگستری مرکز، شماره های 148-149.
6. باقری احمد 1388، ضمان درک، فصلنامه حقوق،مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی،دوره 39.
7. بروجردی عبده،محمد 1380،حقوق مدنی،گنج دانش، چاپ اول.
8. جعفری لنگرودی،محمد جعفر،1378حقوق تعهدات،انتشارات گنج دانش،چاپ سوم.
9. جعفری لنگرودی،محمد جعفر،1386ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،چاپ هجدهم.
10. …
11. …