ادبیات و مبانی نظری ثمن شناور – بررسی فقهی و حقوقی بیع با ثمن شناور

بیع با ثمن شناور

بخش اول:تبیین تئوری ثمن شناور……………………………………………………………………….. 6

فصل اول:کلیات ………………………………………………………………………………………. 7

مبحث اول:مفاهیم……………………………………………………………………………………….. 8

گفتار اول:مفهوم مبیع و ثمن…………………………………………………………………………… 8

بند اول: مفهوم مبیع…………………………………………………………………………………………. 8

بند دوم: مفهوم ثمن………………………………………………………………………………………… 9

بند سوم: ضابطه تشخیص…………………………………………………………………………………. 11

گفتاردوم:مفهوم ثمن شناور…………………………………………………………………………….. 15

گفتار سوم:ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن……………………………………………………. 17

مبحث دوم:حالات مختلف ثمن شناور …………………………………………………………. 18

گفتار اول:تعیین ثمن از طریق عوامل شخصی…………………………………………………… 18

بند اول:تعیین ثمن از طریق توافق متبایعین……………………………………………………………. 19

بند دوم:تعیین ثمن به اختیار احراز متبایعین…………………………………………………………… 20

بند سوم:تعیین ثمن توسط شخص ثالث……………………………………………………………….. 20

گفتار دوم:تعیین از طریق ارائه معیار و ضابطه…………………………………………………… 24

بند اول:تعیین ثمن با مراجعه به مظنه روز…………………………………………………………….. 25

بند دوم:تعیین ثمن از طریق تحدید و محاسبه………………………………………………………… 29

بند سوم:تعیین ثمن با ملاک قانون و مقامات ذیصلاح…………………………………………….. 30

مبحث سوم:مصادیق بیع با ثمن شناور ………………………………………………………….. 32

گفتار اول:بیع با ضابطه و معیار……………………………………………………………………….. 32

بند اول: قرارداد موسوم به پیش فروش………………………………………………………………… 32

الف)پیش فروش ساختمان………………………………………………………………………………………………………. 32

ب)پیش فروش مصنوعات………………………………………………………………………………………………………. 36

بند دوم:قراردادهای مستمر………………………………………………………………………………… 40

گفتار دوم:بیع با نظر کارشناس………………………………………………………………………… 46

فصل دوم:بیع با ثمن شناور در حقوق تطبیقی……………………………………………. 52

مبحث اول:در حقوق کشورهای خارجی………………………………………………………. 52

گفتار اول:در حقوق انگلیسی………………………………………………………………………….. 52

گفتار دوم:در حقوق فرانسه…………………………………………………………………………….. 56

گفتار سوم:در حقوق آمریکا……………………………………………………………………………. 58

مبحث دوم:در اسناد بین المللی……………………………………………………………………. 62

گفتار اول:در کنوانسیون بیع بین المللی کالا……………………………………………………… 64

گفتار دوم:در اصول قراردادهای بین المللی کالا(unidiroit)…………………………………. 66

بخش دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور………………………………………………………….. 69

فصل اول:اعتبار بیع با ثمن شناور در فقه………………………………………………….. 72

مبحث اول:لزوم تعیین قطعی ثمن به عنوان شرط صحت بیع………………………….. 72

گفتار اول:نظریات فقها درخصوص‌لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع… 73

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………. 73

بند دوم:فقهای اهل سنت……………………………………………………………………………….. 75

گفتار دوم:ادله‌ی نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن ،به عنوان شرط صحت بیع…………… 77

بند اول:اجماع………………………………………………………………………………………………… 77

بند دوم:روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»……………………………………………………….. 78

بند سوم:روایات خاصه…………………………………………………………………………………….. 79

گفتارسوم:نقدوبررسی‌ادله‌نظریه‌ی لزوم‌تعیین‌قطعی‌ثمن‌به‌عنوان شرط صحت بیع………. 80

بند اول:بررسی اجماع فقها………………………………………………………………………………… 80

بند دوم:بررسی روایت نبوی«نهی النبی عن بیع الغرر»……………………………………………… 81

الف)تعریف غرر……………………………………………………………………………………………………………………… 83

ب)رابطه غرر و جهل………………………………………………………………………………………………………………. 85

بند سوم:بررسی روایات خاصه…………………………………………………………………………… 86

مبحث دوم:بررسی صحت بیع با ثمن شناور در فقه……………………………………….. 87

گفتار اول:آراء فقها………………………………………………………………………………………… 88

بند اول:فقهای شیعه…………………………………………………………………………………………. 88

بند دوم:فقهای اهل سنت و جماعت……………………………………………………………………. 96

گفتار دوم:نقد و بررسی آراء فقها…………………………………………………………………….. 97

بند اول:بررسی سخن ابن جنید اسکافی……………………………………………………………….. 97

بند دوم:بررسی سخن شیخ یوسف بحرانی……………………………………………………………. 98

بند سوم:بررسی سخن آیت الله  العظمی خویی………………………………………………………. 103

بند چهارم:بررسی سخن ذکر شده از اهل سنت و جماعت ………………………………………. 104

بند پنجم:بهره ای دیگر از صحیحه رفاعه………………………………………………………………. 105

فصل دوم:اعتبار بیع با ثمن شناور در حقوق موضوعه………………………………. 106

مبحث اول:نظریه‌ی لزوم تعیین قطعی ثمن در عقد بیع…………………………………… 106

گفتار  اول:علم تفصیلی به ثمن……………………………………………………………………….. 107

بند اول:تعریف معلوم و معین بودن ثمن………………………………………………………………. 108

الف)معین بودن……………………………………………………………………………………………………………………….. 108

ب)معلوم بودن………………………………………………………………………………………………………………………… 108

بند دوم:بررسی علت لزوم علم تفصیلی به ثمن……………………………………………………… 109

بند سوم:زمان لزوم علم تفصیلی به مورد معامله…………………………………………………….. 113

گفتار دوم:حدود معلوم بودن ثمن در معاملات و نقش عرف……………………………….. 114

مبحث دوم:نظریه‌ی کفایت قابلیت تعیین ثمن……………………………………………….. 116

گفتار اول:ضرورت و فواید شناور بودن ثمن…………………………………………………….. 116

گفتار دوم:بررسی ادله پیروان نظریه کفایت قابلیت تعیین ثمن……………………………… 119

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………….. 130

مفهوم ثمن شناور

در قراردادها عمدتاً آنچه که متعاملین در نظر دارند قبل از معامله درباره آن مذاکره می‌کنند ، یا با اطلاع از قیمت و بهای معامله و در صورت معلوم بودن ثمن قرارداد، نسبت به انعقاد آن اقدام می نمایند؛ ولی تحولات زندگی و توسعه آن و شیوع تجارت بین المللی بر این نحوه تنظیم قرارداد تاثیر فراوانی داشته است و حالاتی را در قراردادها بوجود آورده که متعاملین قبل از معین شدن ثمن نسبت به انعقاد قرارداد اقدام کنند.

منظور از عوض و ثمن شناور آن است که مبلغ قرارداد در هنگام انشای معامله مشخص نیست و تعیین این مبلغ به آینده و پس از انعقاد عقد موکول می‌شود .البته تعیین ثمن در هنگام انعقاد قرارداد حالات مختلفی دارد؛ ممکن است که تعیین ثمن به توافقات بعدی طرفین موکول شود یا اینکه طریقی را برای تعیین ثمن در قرارداد پیش بینی کنند یا اینکه درباره تعیین ثمن یا نحوه تعیین آن در هنگام انعقاد قرارداد سکوت کنند. بنابراین آنچه که در عوض شناور مورد ملاحظه قرار می گیرد آن است که در هنگام انشای عقد،عوض قرارداد برای متعاملین یا یکی از آنها مشخص نباشد.

تمایل طرفین برای انعقاد قرارداد با ثمن شناور عوامل متعددی دارد و می تواند مصادیق فراوانی داشته باشد؛ مثلاً زمانی که مشتری وارد رستوران شده و سفارش خریدن غذا را می‌دهد از ثمن آن بطور مشخص ناآگاه است و بعد از خریدن و خوردن غذا ،ثمن دقیق آن مشخص می گردد.یا حالتی که تهیه کالا صرفنظر از بهای آن برای مشتری اهمیت دارد؛ بنابراین بدون پرس و جو از قیمت و معلوم نمودن آن،کالا را خریداری می‌کند و سپس قیمت را هر چه باشد می پردازد. مثلاً اگر کشتی در دریا دچار نقص فنی شده و نیاز به تامین قطعات پیدا کند مالک کشتی برای تعمیر و راه اندازی آن به روش فوق اقدام کند .

گاهی نیز طرفین مذاکراتی درباره ثمن و نحوه تعیین آن دارند لکن چون ادامه مذاکره درباره تعیین ثمن با لحاظ امور فنی، بعد از انعقاد قرارداد ،نسبت به تعیین ثمن اقدام کند .مثلاً‌زمین مورد معامله قرار گرفته که مساحی کلی آن مستلزم وقت زیاد و امور فنی است بنابراین زمین بر اساس هر متر فلان مبلغ مورد معامله قرار می گیرد و با مساحی زمین و انجام محاسبات ریاضی بهای آن مشخص می‌شود یا در این باره تعیین قیمت به عهده کارشناسی قرار می گیرد.

همچنین گاهی در قرار دادهای پیش فروش یا قراردادهایی که کالا به مرور زمان پرداخت می‌شود و از آنجا که تورم و نوسانات بازار در بهای تمام شده کالاها موثر می‌باشد ممکن است که بهای کالاهایی که در مراحل بعدی تحویل می‌شود با بهای کالاهایی که در مراحل اولیه تحویل شده متفاوت باشد و در این حالت وجود ثمن شناور برای طرفین جذاب و منطقی باشد. بنابراین در بیان مفهوم ثمن شناور می توان گفت که در قرارداد با ثمن شناور یا عوض قرارداد قابل تعیین است و به عبارت دیگر در قرارداد در خصوص شیوه تعیین ثمن در آینده توافقاتی صورت گرفته است یا اینکه اساساً عوض در قرارداد مسکوت مانده است و طرفین نه تنها ثمن را معلوم و تعیین نکرده‌اند بلکه شیوه ای هم جهت تعیین آن در قرارداد پیش بینی نکرده اند.

ارزش و کارکرد شناور بودن ثمن

در نتیجه تحولات اقتصادی و صنعتی در جامعه بین الملل و توسعه روز افزون تجارت سریع با وسایل الکترونیکی ،انواع جدیدی از مراودات و معاملات بوجود آمده است که بکار بردن ابزارها و اصول سنتی در قراردادها برای حل و فصل مسایل کافی نخواهد بود. در برهه ای از زمان، معاملات راجع به عین اموال صورت می گرفت و در هنگام انعقاد قرارداد، طرفین درباره قیمت به توافق می رسیدند و آنرا معلوم می کردند.لکن استفاده از اینترنت و فروش کالایی که در آینده با توجه به عوامل متعدد تولید خواهد شد(پیش فروش) چهره خاصی به معاملات بخشیده است و سرعت در انجام این معاملات و هزینه های پیش بینی نشده،تعیین ثمن را در هنگام انعقاد قرارداد دچار مشکل کرده است.

مثلاً شرکت اتومبیل سازی که اتومبیلهای خود را پیش فروش می‌کند ممکن است برای تهیه قطعات لازم هزینه ای بیشتر یا کمتر از معمول بپردازد و در نتیجه هزینه تمام شده تولید اتومبیل متغیر خواهد بود و این عامل در تعیین قیمت نهایی خودرو موثر خواهد بود؛ لذا تعیین قیمت در هنگام انعقاد قرارداد پیش فروش مطلوب طرفین نمی باشد و تمایل به انعقاد قرارداد با عوض شناور بیشتر خواهد بود.همچنین تهیه و راه اندازی خط تولید اولیه مستوجب هزینه بالایی برای شرکت خودروسازی خواهد بود و تامین این هزینه گزاف اولیه از بانک مشکلات زیادی برای شرکت خودروسازی به همراه خواهد داشت .

لذا شرکتهای خودرو ساز ترجیح می دهند با پیش فروش محصولات خود این هزینه را تامین کنند ولی تا قبل از راه اندازی خط تولید و ساختن اتومبیل ،دقیقاً هزینه نهایی تولید خودرو به علاوه سود شرکت که مصرف کننده باید بپردازد مشخص نیست؛ بنابراین تعیین ثمن شناور در این حالت راه گشا خواهد بود؛ به علاوه آنکه مشتری نیز به تناوب نسبت به پرداخت بهای خودرو اقدام کرده و در تامین سرمایه لازم جهت خرید خودرو امکانات بیشتری خواهد داشت.البته تعیین قیمت نهایی می تواند با استفاده از ملاکهای عرفی موجود یا احاله موضوع به سازمانهای حمایتی از مصرف کنندگان و تولید کنندگان صورت بگیرد تا از تعیین بی ضابطه و عدم اعتماد خریداران و تولید کنندگان در پایبندی به این نوع قرارداد جلوگیری کند .

طرح قراردادهای پیش فروش ،صرفاً یکی از مصادیق انعقاد قرارداد با عوض  ثمن شناور می‌باشد و مصادیق بارز دیگری در این باره وجود دارد که نیاز و ضرورت شناور بودن عوض را توجیه می‌کند و چنانچه ثمن شناور را با اصول سنتی مقایسه و آنرا صحیح ندانیم نیاز به انجام چنین معاملاتی ،باعث رکود اقتصادی شد و بازار دچار مشکل خواهد شد؛ در حالیکه اکثر سیستم های حقوقی و بسیاری از مقررات راجع به تجارت بین المللی چنین موضوعی را مطرح و قواعد آن را پذیرفته اند .

حالات مختلف ثمن شناور

در معاملات سنتی ،تعیین ثمن جزء الزامات قرارداد بود. اما تحولات اخیر معلوم بودن ثمن در هنگام قرارداد را ضروری نمی داند؛ زیرا جهت عدم توانایی طرفین در تعیین قطعی ثمن در زمان انعقاد قرارداد ،یا سودمند نبودن تعیین ثمن،طرفین تمایل دارند به شیوه دیگری ثمن را تعیین کنند که در مطالب آینده روشهای متداول در این زمینه بیان خواهد شد.

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از فهرست منابع:

• 1- امامی ، سید حسن‌ ،حقوق مدنی‌ ، جلد اول ، کتابفروشی اسلامیه،چاپ سوم ،تهران ،1341
• 2- بهرامی احمدی ،حمید،کلیات عقود و قراردادها ،نشر میزان ،تهران ،1381
• 3- اهری ،سید حسین،قرارداد نفتی،قیمت و درآمد نفت ،چاپخانه‌ی کاویان ،1349
• 4- جعفری لنگرودی،محمد جعفر،مجموعه محشی قانون مدنی(علمی ـ تطبیقی ـ تاریخی ) کتابخانه‌ی گنج دانش ،چاپ اول ،تهران ،1387.
• 5-  ، ترمینولوژی حقوق ،گنج دانش،چاپ پانزدهم ،1384
• 6-  ، مبسوط در ترمینولوژی علم حقوق ،کتابخانه گنج  دانش،چاپ اول ،سال 1378
• 7-  ، وسیط در ترمینولوژی علم حقوق ،کتابخانه گنج دانش،چاپ سوم،1389
• 8- حائری شاه باغ ،سید علی،شرح قانون مدنی ،ج1،کتابخانه‌ی گنج دانش،چاپ اول،1376
• 9- داراب پور ،مهراب ،جنبه هایی از حقوق بازرگانی بین الملل ،کتابخانه گنج دانش،تهران،1374
• 10-  ، (مترجم) تفسیری به حقوق بین المللی ، نوشته 18 نظر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌های معتبر جهان ، ج 2 ، انتشارات گنج دانش ، 1374
• 11- شهیدی ، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات ،جلد یک ،انتشارات مجد ،چاپ پنجم ، 1385
• 12- طاهر خانی ، حسین ،قرارداد با عوض شناور ، نشر دادگستر ،چاپ اول ، 1392
• 13- قنواتی ، جلیل و . . . ، حقوق قراردادها در فقه امامیه ، پژوهشگاه حوزه و دانشگاه ، چاپ اول 1389
• 14- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی  دوره عقود معین (معاملات معوض ـ عقود تملیکی ) ، جلد یک ، چاپخانه بهمن ،1389
• 15- ، قواعد عمومی قراردادها ، جلد1و 2و 3 ، انتشارات بهنشر، 1366
• 16-…
• 17-…