ایقاعات یا ایقاع در فقه و حقوق

 

در این مقاله قصد داریم تمامی مصادیق اصل لزوم در ایقاعات (ایقاع) در فقه و حقوق ایران را خدمت شما عزیزان در 130 صفحه ارائه دهیم . دقت داشته باشید که این نوشته تماما همراه با منابع لاتین و فارسی بوده است. امید است که شما عزیزان را در راستای ارتقای علمی کمک رسانده باشیم .

 

چکیده

از جمله قاعده های فقهی که در باب معاملات و عقدها جریان دارد و به آن استدلال می شود قاعده لزوم است و آن هم در هنگامی است که در لازم یا جایز بودن آنها شک و تردید وجود داشته باشد. بدین بیان که فقها و حقوق دانان در مورد برخی از عقود و ایقاعات تصریح به لازم یا جایز بودن آنها نموده اند اما در بین ایشان در مورد حکم دسته دیگری از عقود و به خصوص در اکثر ایقاعات سکوت شده است.

از این رو این مسأله به ذهن خطور می کند که آیا این اصل می تواند حکم این دسته از ایقاعات را در هنگام شک تعیین نماید. در این میان اکثر فقها و به تبع آنها نویسندگان حقوق مدنی با استناد به اصل لزوم به لزوم این دسته از ایقاعات که در لازم و جایز بودنشان تردید وجود دارد حکم می نمایند و برخی از ایشان نیز چنین اصلی را نمی پذیرند.

لذا با مطالعه و تأمل در مبانی شکل گیری اصل لزوم در ایقاعات که کمتر از آن سخن به میان آمده به شناخت مبنای آن می پردازیم و از آنجا که ایقاعات نقش بسیار مهمی در زندگی اجتماعی دارند و به تبع آن آثار حقوقی خاص و متفاوتی از خود به جای می گذارد ، محجور گذاشتن آن معقول نمی باشد و انتظار می رود این نوع از عمل حقوقی مورد توجه قرار گیرد .

بنابراین در این تحقیق ادله و مبنای این اصل را در فقه و حقوق مدنی مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم و با توجه به ماهیت اثر حقوقی هر یک از ایقاعات به مبنای لزوم و جوازشان پی می بریم.

واژگان کلیدی : عقد ، ایقاع ، لزوم ، جواز ، ماهیت اثر حقوقی

 

فهرست مطالب

چکیده

1-1- مقدمه. 2

فصل دوم: مبانی، مفاهیم و تاریخچه

طرح بحث 7

2-1- تمیز عقود و ایقاعات… 8

2-1-1- عقد. 8

2-1-2- ایقاع. 9

2-1-2-1- تعریف ایقاع. 9

2-1-2-2- ارکان و اوصاف ایقاع. 9

2-1-3- مصداق های مورد اختلاف در تمیز ایقاع. 10

2-1-3-1- ایقاع قابل رد. 10

2-1-3-2- اختلاط عقد و ایقاع در یک عمل حقوقی.. 10

2-1-3-3- عمل الحاقی.. 11

2-1-3-4- وصیت تملیکی.. 12

2-2- اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن. 12

2-2-1- در حقوق عینی.. 12

2-2-2- در حقوق دینی.. 13

2-2-3- در حقوق خانواده 13

2-3- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات… 14

2-3-1- مفهوم عقد. 14

2-3-1-1- تعریف لغوی عقد. 14

2-3-1-2- تعریف اصطلاحی عقد. 15

2-3-1-2-1- تعریف عقد در حقوق موضوعه. 15

2-3-1-2-2- تعریف عقد در فقه امامیه. 16

2-3-2- اقسام عقد و ایقاع. 17

2-3-2-1- لازم و جایز بودن. 17

2-3-2-1-1- عقود لازم و جایز. 17

2-3-2-1-2- ایقاع لازم و جایز. 18

2-3-2-2- خیاری بودن. 19

2-3-2-2-1- عقد خیاری.. 19

2-3-2-2-2- ایقاع خیاری.. 19

2-3-2-3- منجز و معلق بودن. 20

2-3-2-3-1- عقد منجز و معلق.. 20

2-3-2-3-1-1- اقسام تعلیق.. 20

2-3-2-3-1-2- شرایط معلق علیه. 20

2-3-2-3-1-3- اثر عقد معلق.. 21

2-3-2-3-2- ایقاع منجز و معلق.. 21

2-3-2-4- رضایی و تشریفاتی بودن. 22

2-3-2-4-1- عقود رضایی و تشریفاتی.. 22

2-3-2-4-2- ایقاع رضایی و تشریفاتی.. 22

2-3-2-5- اذنی بودن. 23

2-3-2-5-1- عقود اذنی.. 23

2-3-2-5-2- ایقاع اذنی.. 23

2-3-2-6- فوری و مستمر بودن. 24

2-3-2-6-1- عقد فوری و مستمر. 24

2-3-2-6-2- ایقاع فوری و مستمر. 24

2-3-2-7- مطلق و مشروط.. 24

2-3-2-7-1- عقد مطلق و مشروط.. 24

2-3-2-7-2- ایقاع مطلق و مشروط.. 25

2-3-3- لزوم اعلام اراده در ایقاعات… 26

2-3-4- وجود یا عدم وجود اصل آزادی ایقاعات… 27

 

فصل سوم: اصل لزوم

3-1- معنای اصل در قاعده لزوم. 29

3-1-1- واژه اصل.. 30

3-1-1-1- رجحان و اغلبیت… 30

3-1-1-2-  قاعده 30

3-1-1-3- استصحاب… 31

3-1-1-3-1- تعریف استصحاب… 31

3-1-1-3-2- عناصر استصحاب… 31

3-1-1-3-3- اقسام استصحاب… 32

3-1-1-4- بنای عرف و شرع. 33

3-1-2- معنی لزوم. 33

3-2- مبانی فقهی اصل لزوم. 34

3-2-1- دلایل اجتهادی اصل لزوم. 34

3-2-1-1- کتاب (قرآن) 35

3-2-1-1-1- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » 35

3-2-1-1-1-1- معنی عقد از نظر فقهایی که اصل لزوم را از آن استنباط نمودند. 36

3-2-1-1-1-2- معنی وفای به عقد. 38

3-2-1-1-1-3- نقد و ایرادات ادله مزبور بر اصل لزوم. 39

3-2-1-1-1-3-1- نقد و ایراد اول. 39

3-2-1-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم. 40

3-2-1-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم. 41

3-2-1-1-2- آیه شریفه « آیه تجارة عن تراض» 43

3-2-1-1-2-1- نقد و ایراد اول. 43

3-2-1-1-2-2- نقد و ایراد دوم. 44

3-2-1-1-2-3- نقد و ایراد سوم. 44

3-2-1-1-2-4- نقد و ایراد چهارم. 44

3-2-1-1-3- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع» 45

3-2-1-1-3-1- نقد و ایراد اول. 45

3-2-1-1-3-2- نقد و ایراد دوم. 46

3-2-1-1-3-3- نقد و ایراد سوم. 46

3-2-1-2- سنت… 46

3-2-1-2-1- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم » 47

3-2-1-2-1-1- نقد و ایراد اول. 47

3-2-1-2-1-2- نقد و ایراد دوم. 47

3-2-1-2-2- حدیث نبوی «لایَحِلُّ مالُ امرِءٍ مُسلِمٍ اِلاّ عَن طیب نَفسِهِ» 48

3-2-1-2-2-1- نقد و ایراد اول. 48

3-2-1-2-2-2- نقد و ایراد دوم. 49

3-2-1-2-2-3- نقد و ایراد سوم. 49

3-2-1-2-3- حدیث «اَلبَیعانِ بِالخیارِ مالَم یَفتَرِقا فاِذا افتَرَقا وَجَبَ البیعُ» 49

3-2-1-2-3-1- نقد و ایراد اول. 50

3-2-1-2-3-2- نقد و ایراد دوم. 50

3-2-1-2-3-3- نقد و ایراد سوم. 50

3-2-1-2-3-4- نقد و ایراد چهارم. 50

3-2-1-2-3-5- نقد و ایراد پنجم. 50

3-2-1-3- بنای عقلا.. 50

3-2-1-3-1- نقد و ایراد اول. 51

3-2-1-3-2- نقد و ایراد دوم. 51

3-2-1-3-3- نقد و ایراد سوم. 52

3-2-2- دلیل فقاهتی اصل لزوم. 52

3-2-2-1- استصحاب… 53

3-2-2-1-1- نقد و ایراد اول. 53

3-2-2-1-2- نقد و ایراد دوم. 54

3-2-2-1-3- نقد و ایراد سوم. 55

3-3- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی.. 59

3-3-1- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان. 59

3-3-1-1- نقد و ایراد اول. 60

3-3-1-2- نقد و ایراد دوم. 60

3-3-1-3- نقد و ایراد سوم. 60

3-3-1-4- نقد و ایراد چهارم. 61

3-3-2- نحوه استدلال دکتر شهیدی.. 61

3-3-2-1- نقد و ایراد بر این استدلال. 62

3-3-3- نحوه استدلال دکتر لنگرودی.. 62

3-3-4- نحوه استدلال دکتر شهبازی.. 64

3-3-5- نظر نگارنده در مورد ماده 219 ق.م بر اصل لزوم. 64

 

فصل چهارم: مبانی لزوم و جواز در ایقاعات

4-1- ضابطه. 67

4-1-1- اعمال ارادی که خارج از ارکان ایقاع محسوب می شوند. 69

4-2- ایقاعات در حقوق عینی و دینی.. 71

4-2-1- احیاء اراضی موات… 71

4-2-1-1- مفهوم احیاء. 72

4-2-1-2- ماهیت احیاء. 72

4-2-1-3- شرایط تملک از طریق احیاء. 72

4-2-1-3-4- احیاء موات در حقوق امروز. 73

4-2-1-3-5- لزوم و جواز احیاء اراضی موات… 73

4-2-2- تحجیر. 74

4-2-2-1- مفهوم تحجیر. 74

4-2-2-2- اثر تحجیر. 74

4-2-2-3- شرایط تحقق حق تحجیر. 74

4-2-2-4- ماهیت تحجیر. 75

4-2-2-5- لزوم و جواز تحجیر. 75

4-2-3- حیازت مباحات… 76

4-2-3-1- مفهوم مباح.. 76

4-2-3-2- تعریف حیازت… 76

4-2-3-3- انواع مباحات… 76

4-2-3-4- حیازت مباحات در حقوق امروز. 77

4-2-3-5- ماهیت حیازت… 77

4-2-3-6- لزوم و جواز حیازت مباحات… 77

4-2-4- سبق.. 78

4-2-4-1- مفهوم سبق.. 78

4-2-4-2- تفاوت سبق با سایر مباحات… 78

4-2-4-3- قلمرو اجرای ضابطه سبق.. 78

4-2-4-4- ماهیت حق سبق.. 79

4-2-4-5- لزوم و جواز سبق.. 79

4-2-5- اعراض…. 79

4-2-5-1- مفهوم اعراض…. 79

4-2-5-2- تفاوت اعراض با ابراء. 80

4-2-5-3- شرایط تحقق اعراض…. 80

4-2-5-4- احراز و اثبات اعراض…. 80

4-2-5-5- مصادیق اعراض…. 81

4-2-5-5-1- اعراض از حق انتفاع و ارتفاق.. 81

4-2-5-5-2- اعراض از تحجیر و سبق.. 82

4-2-5-5-3- اعراض از رهن (حق عینی تبعی) 82

4-2-5-5-4- اعراض فروشنده از دریافت وجه طبق ماده 149 قانون ثبت… 82

4-2-5-5-5- اعراض از حق شفعه. 83

4-2-5-6- لزوم و جواز اعراض…. 83

4-2-6- اخذ به شفعه. 84

4-2-6-1- تعریف حق شفعه. 84

4-2-6-2- اوصاف حق شفعه. 84

4-2-6-3- اثر حق شفعه. 85

4-2-6-4- ماهیت حقوقی اخذ به شفعه. 85

4-2-6-5- اعلام اراده (انشاء تملک) در اخذ به شفعه. 86

4-2-6-6- لزوم و جواز اخذ به شفعه. 86

4-2-7- ابراء. 87

4-2-7-1- تعریف ابراء. 87

4-2-7-2- اوصاف ابراء. 87

4-2-7-3- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون. 88

4-2-7-4- مصادیق ابراء. 88

4-2-7-4-1- ابراء از دین طبیعی.. 88

4-2-7-4-2- ابراء ذمه میت… 88

4-2-7-4-3- ابراء شوهر از نفقه زن. 89

4-2-7-5- اثر ابراء. 89

4-2-7-6- لزوم و جواز ابراء. 89

4-2-8- تعیین مصداق در بیع کلی.. 90

4-2-8-1- اقسام مبیع. 90

4-2-8-2- مفهوم کلی فی الذمه. 90

4-2-8-3- زمان ملکیت مبیع و ثمن.. 90

4-2-8-4- ماهیت تعیین مصداق در بیع کلی.. 91

4-2-8-5- لزوم و جواز تعیین مصداق در بیع کلی.. 91

4-3- ایقاعات در انحلال اعمال حقوقی.. 92

4-3-1- فسخ.. 92

4-3-1-1- اعلام فسخ.. 92

4-3-1-2- ماهیت خیار. 92

4-3-1-3- طبیعت خیار. 92

4-3-1-4- اثر اجرای خیار. 92

4-3-1-5- لزوم و جواز فسخ.. 93

4-3-2- رجوع. 93

4-3-2-1- مفهوم رجوع. 93

4-3-2-2- شباهت فسخ و رجوع از نظر ماهیت و اثر. 94

4-3-2-3- برخی از مصادیق رجوع. 94

4-3-2-4- لزوم و جواز رجوع. 96

4-3-3- عزل وکیل و استعفای وکیل.. 96

4-3-3-1-عزل وکیل.. 96

4-3-3-1-1- لزوم ابلاغ خبر عزل. 97

4-3-3-2- استعفای وکیل.. 97

4-3-3-3- لزوم و جواز عزل و استعفای وکیل.. 97

4-3-4- رَد اعمال حقوقی غیر نافذ. 99

4-3-4-1- مفهوم رد. 99

4-3-4-2- تفاوت فسخ با رد. 99

4-3-4-3- وقوع رد. 99

4-3-4-4- اثر رد. 100

4-3-4-5- لزوم و جواز رد. 100

4-4- ایقاعات اذنی.. 100

4-4-1- اذن محض…. 100

4-4-1-1- تعریف اذن. 100

4-4-1-2- اقسام اذن. 100

4-4-1-3- اثر اذن محض…. 101

4-4-1-4- ماهیت اذن. 101

4-4-1-5- رجوع از اذن. 102

4-4-1-6- لزوم و جواز اذن محض…. 102

4-4-1-7- اذن الزام آور یا اعطای حق.. 103

4-5- ایقاعات موجد تعهد. 103

4-5-1- تعهد به سود ثالث… 103

4-5-1-1- تعریف و صورت ایجاد تعهد. 104

4-5-1-2- ماهیت حقوقی تعهد به نفع شخص ثالث… 104

4-5-1-3- قلمرو ماده 196 ق.م. 104

4-5-1-4- طرق ایجاد تعهد به نفع ثالث… 105

4-5-1-5- رَد تعهد از سوی ثالث… 105

4-5-1-6- لزوم و جواز تعهد به نفع شخص ثالث… 106

4-5-2- تنفیذ اعمال حقوقی غیر نافذ. 106

4-5-2-1- مفهوم اجازه 106

4-5-2-2- ماهیت اجازه 106

4-5-2-3- شرایط اجازه 107

4-5-2-4- لزوم و جواز اجازه 108

4-6- ایقاعات مربوط به وصیت… 108

4-6-1- وصایای ایقاعی.. 108

4-6-1-1- وصیت عهدی.. 108

4-6-1-2- وصیت بر غیر محصور و جهات… 109

4-6-1-3- وصیت به ابراء. 109

4-6-2- رَد وصایت… 110

4-6-2-1- تعریف وصی.. 110

4-6-2-2- رَد وصایت… 110

4-6-3- تنفیذ و رد وصایای زاید بر ثلث… 110

4-6-3-1- تنفیذ وصیت زاید بر ثلث… 111

4-6-3-2- رَد وصیت زاید بر ثلث… 111

4-6-4- لزوم و جواز. 111

4-6-4-1- لزوم و جواز وصیت از طرف موصی : 111

4-6-4-2- لزوم و جواز وصایت ار طرف وصی : 112

4-6-4-3- لزوم وجواز تنفیذ و رد وصیت زاید بر ثلث : 112

منابع و مآخذ

منابع فارسی. 120

منابع عربی 121

قوانین  122

چکیده انگلیسی

طرح بحث فصل دوم :

حوادثی که در اجتماع رخ می دهد و بر آن آثار حقوقی بار است، به دو گروه ممتاز «اعمال حقوقی» و «وقایع حقوقی» تقسیم شده است.

• وقایع حقوقی: آن دسته از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون به وجود می آید اعم از اینکه ایجاد واقعه ارادی باشد : مانند غصب و اتلاف مال غیر، یا غیر ارادی : مانند فوت و تولد شخص .
• اعمال حقوقی: در ابتدا باید گفت که اصطلاح اعمال حقوقی در مواد 962 و 1213 ق.م، آمده است که در ذیل مفهوم و تقسیم بندی آن را بیان خواهیم نمود :

آن دسته از کارهای ارادی است که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص انجام می شود و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن بار می کند. به عبارت دیگر، عمل حقوقی، کار ارادی است که اثر حقوقی آن با آنچه فاعل می خواسته منطبق است.

به تعبیر دیگر، فرد به موجب یک عمل حقوقی متعهد نمی شود مگر آن که آن را خواسته باشد؛ یعنی هنگامی متعهد می گردد که آن عمل حقوقی را خواسته باشد. حال این اعلام اراده در عمل حقوقی می تواند دو جانبه باشد و به توافق دو اراده بیانجامد که در این صورت این عمل حقوقی را «عقد» می نامند و گاهی ممکن است اعلام اراده یک جانبه باشد و اعلام اراده یک نفر به تنهایی کفایت بکند که این عمل حقوقی یک جانبه را « ایقاع » می نامند. این اعلام اراده را «انشا » [1] و برای بیان ارادی و عمدی آن « قصد انشاء» نیز گفته می شود.

در نتیجه انشاء اثر حقوقی، هرگاه با دو اراده متقابل یا توافق صورت پذیرد، عقد نامیده می شود و آن که با یک اراده تحقق می یابد، ایقاع است. ولی وصف مشترک هر دو این است که اراده شخص کارگزار اصلی است و جانشین اراده عمومی (قانون) می شود .

بدین ترتیب پس از بیان کلیات، سه بخش را در این فصل مطالعه می کنیم؛

در بخش اول – تمایز عقود و ایقاعات را بررسی می کنیم ،

در بخش دوم – با توجه به اهمیت موضوع انتخاب شده به اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربرد های آن که بخش مهمی از اعمال حقوقی به شمار می آید می پردازیم .

در بخش سوم – به قواعد عمومی(اما نه به صورت جامع ولی لازم)مربوط به عقود و ایقاعات می پردازیم.

آنچه خواهیم گفت ما را در فصول و بخش های بعدی کمک بسیار شایانی خواهد نمود و آغازی است مختصر و مفید بر توضیح و تفصیلی که باید در آینده و در جمع بندی و نتیجه صورت پذیرد .

[1] –  معنی اصطلاحی انشاء با معنی لغوی آن مطابقت دارد و معنی آن (ایجاد) است .

 

طرح بحث فصل سوم :

از آنجا که اکثر فقها و حقوق دانان، در صورت تردید میان لازم و جایز بودن قرارداد، اصل را لزوم آن می دانند و چنانکه یکی از قواعد فقهی، قاعده «اصاله اللزوم» در عقود است؛ بایستی مبانی فقهی و حقوقی این اصل را در عقود مطالعه کنیم. لیکن در فصل اول به توضیح و شرح و به قواعد عمومی ایقاعات پرداختیم و به شناختی که از این عمل حقوقی رسیدیم، دریافتیم که تفاوت عمده و اصلی اعمال حقوقی (اعم از عقد و ایقاع) در ایجاد اثر حقوقی، آن است که در عقد اثر حقوقی با دو اراده انشایی و در ایقاع با یک اراده انشایی به وجود می آید.

پس، اصل لزوم در عقود را در آثار و کتب فقها هم چنانکه آنها بررسی نمودند، می پردازیم و به خاطر آنکه ما در این تحقیق به نقد و واکاوی هر یک از ادله استناد شده خواهیم پرداخت به این سؤال پاسخ داده می شود که آیا اصاله اللزوم چنانکه بیشتر فقها به آن استناد می کنند دارای مبنایی در فقه می باشد یا خیر؟

بدین ترتیب، این فصل را در سه بخش مطرح می نماییم:

در بخش اول : به معنای (اصل) در قاعده لزوم می پردازیم.

در بخش دوم : مبانی فقهی اصاله اللزوم بررسی می شود. در هر مورد نقد و ایراد آنها بیان می شود .

در بخش سوم : به مبنای این اصل در قانون مدنی می پردازیم که ببینیم در قانون جایگاهی دارد یا ندارد .

 

طرح درس فصل چهارم :

در فصل سوم به پرسش اصلی این تحقیق پاسخ دادیم که اصل لزوم چنانکه اکثر فقها و به تبع آنها برخی از حقوق دانان اعتقاد داشتند اساساً وجود ندارد و نظر کسانی که معتقد به عدم وجود اصل لزوم، چه در فقه و چه در قانون مدنی بودند را تأیید کردیم.

بنابراین، از آنجایی که منکر اصلی به نام اصل لزوم شدیم بایستی به دنبال مبنایی برای لزوم و جواز در ایقاعات باشیم. در واقع هنگامی که با ایقاعی مواجه شدیم که لازم یا جایز بودن آن مورد تردید است یا قانونگذار مبنای آن را از حیث لزوم و جواز بیان نکرده، ابتدا باید بررسی نماییم که آیا مبنای جواز در ایقاعات وجود دارد یا خیر؟ آیا ضابطه ای مشخص می تواند مبنای لزوم و جواز را در ایقاعات روشن سازد؟

در هر صورت به اعتقاد ما باید مبنای لزوم و جواز را از ماهیت عمل حقوقی بدست آوریم که این مهم، زمانی محقق خواهد شد که به بررسی آنها جداگانه، با توجه به ماهیت اثر حقوقی آن بپردازیم .

حال در این میان، ایقاعات لازم چندان زیاد است که این پرسش را به ذهن می آورد که آیا برای ایقاع جایز، مصداق مشخصی در حقوق ما وجود دارد؟ خواهیم گفت که ایقاعات نیز مانند عقود به لازم و جایز قابل تقسیم هستند و به نقل از آقای دکتر کاتوزیان، باید تقسیم ایقاع به جایز و لازم را پذیرفت و ایشان معتقد هستند آنچه اهمیت دارد جستجوی ضابطه در تمیز ایقاع جایز و لازم است. زیرا به کار بردن (اصل) زمانی مفید واقع می شود که ضابطه ها رفع شبهه نکند و مصداقی خارج از معیارهای متعارف باشد. همین امر سبب می شود به بررسی ماهیت اثر حقوقی ایقاعات بپردازیم تا ببینیم مبنای جواز و لزوم در این نوع عمل حقوقی چیست.

 

تمیز عقود و ایقاعات

گفته شد که وصف بارز اعمال حقوقی این است که اثر حقوقی آن مطابق با خواسته فاعل است. در این اعمال، اثر حقوقی نتیجه اراده و انشاء است نه حکم قانون. پس طبیعی است که عمل حقوقی، به اعتبار چگونگی نیروی مولد آثار آن، تقسیم شود .

عقد

عقد عمل حقوقی است که برای انعقاد آن و ایجاد اثر دلخواه نیاز به توافق دو یا چند اراده است. حداقل باید دو اراده مفاد عقد را انشاء کند و از برخورد این دو انشاء، که هیچ یک به تنهایی برای ایجاد آن کافی نیست، اثر معهود به دست آید .

برای مثال : خرید و فروش (بیع) عقد است. زیرا، اگر رحیم بخواهد خانه خود را به کریم بفروشد، باید تملیک خانه را در برابر ثمن معلوم انشاء کند. کریم نیز به نوبهء خود بایستی خرید خانه را با همان بها اراده نماید تا مبادله صورت پذیرد .هیچ یک از این دو انشاء مستقل نیست؛ منوط و متکی به هم است. رحیم خانه را می دهد، بدین شرط که کریم هم بهای آن را بپردازد، کریم نیز پول می دهد تا خانه را بگیرد. به همین جهت باید پذیرفت که دو انشاء یک مجموعه تجزیه ناپذیر است. مفاد همین مجموعه را «قصد مشترک » می نامند و مبنای تفسیر عقد می سازند .

پس، برای تحقق عقد، گذشته از ضرورت وجود دو اراده، این دو شرط ضروری است .

الف : اراده هایی که با هم توافق می کند باید جنبه انشایی داشته باشد. یعنی اثری را به وجود آورد. اگر یکی از دو طرف به ایجاد حقی در گذشته اقرار و دیگری هم گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد پنداشت. زیرا، آنچه تحقق یافته اشتراک نظر در « اخبار به حق » است نه در انشای آن. ماده 191 ق.م که اعلام می کند : « عقد محقق می شود به قصد انشاء … » اشاره به همین نکته است .

ب : این اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو انشا و محصول مشترک دو اراده باشد. پس اگر یک اراده بتواند حقی را به استقلال ایجاد کند عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هر چند که اراده دیگر بتواند آن را از بین ببرد. به بیان دیگر توافق دو انشاء باید سبب ایجاد اثر حقوقی باشد نه شرط بقای آن.

برای مثال : در وصیت عهدی، اعطای نیابت به وصی تنها به اراده موصی انجام می شود لیکن وصی نیز می تواند در زمان حیات موصی آن را رد کند و اثر ایجاد شده را زائل سازد(ماده 834 ق. م). حال اگر وصی، سمتی را که به او داده شده است بپذیرد یا از اختیاری که در وصایت دارد استفاده نکند، نمی توان ادعا کرد که وصایت عقد است. زیرا اعطای نیابت به وصی به قبول او نیاز ندارد و در زمره ایقاعات است. (کاتوزیان،1391،6-7)

دراین گفتار پس از بیانات فوق دو نکته مهم قابل ذکر است :

نکته اول : در ایجاب و قبول که رکن اساسی و اصلی هر عقدی به شمار می رود باید گفت که قبول تنها رضای به مضمون ایجاب نیست؛ انشایی است مستقل که در راستای هدف ایجاب انجام می شود.

جدایی دو انشاء در عقد نباید چنین تعبیر شود که این نهاد از دو ایقاع مستقل تشکیل می شود. به بیان دیگر، هر کدام جزئی از سبب است و زمینه را برای ایجاد علت تام فراهم می آورد. وابستگی ایجاب و قبول نتیجه مستقیم حکم قانونگذار نیست، داخل در مضمون انشاء است و به قصد دو طرف ارتباط بیشتر دارد. (کاتوزیان،1390،23)

نکته دوم : قصد انشایی که در عقد به کار می رود قصدی است که خود به خود نمی تواند یک موجود اعتباری را به (وجود نهایی) برساند. زیرا در هر عقدی از ایجاب و قبول، مرکب است و ایجاب به تنهایی نمی تواند اثر خود را به وجود نهایی در ظرف اعتبار، ایجاب کند. ماهیت و طبیعت قصد انشاء موجود در عقد به طوری است که اگر به تنهایی موثر باشد، یعنی به تنهایی بتواند اثر عقد را به وجود نهایی موجود سازد این امر، مستلزم دخالت صاحب آن قصد، در حقوق افراد دیگر است و مصلحت زندگی اجتماعی این قِسم دخالت را رد می کند. (جعفری لنگرودی،1387،60)

 ایقاع

تعریف ایقاع

در ایقاع انشاء اثر حقوقی با یک اراده کامل است و نیاز به توافق با اراده دیگر ندارد. در اصطلاح حقوقی، ایقاع دارای دو معنی مصدری و اسم مفعوی است.

در معنی مصدری، ایقاع عبارت است از انشای ماهیت حقوقی به اراده شخص مانند انشای تملک سهم فروخته شده در برابر معادل ثمن معامله که به وسیله شفیع به خریدار داده می شود. (ماده 808 ق.م)

در معنی اسم مفعولی، ایقاع عبارت از ماهیت حقوقی یک طرفه ای است که در قانون پیش بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می کند؛ مثلاً ماهیت شفعه که در نتیجه انشا و اعمال حق شفعه در عالم حقوق به وجود می آید، ایقاع در معنی مفعولی یا محصولی است.(شهیدی،1390،43)

ارکان و اوصاف ایقاع

برای شناختن مفهوم ایقاع در کنار قرارداد باید دانست که : (کاتوزیان،همان منبع،19-24)

الف : آنچه در ایقاع صورت می پذیرد کاری ارادی است که به منظور رسیدن به هدف خاص انجام می پذیرد و نباید آن را با رویدادهای طبیعی و قهری اشتباه کرد .

ب : اثری که بر این کار ارادی مترتب می شود دلخواه است. یعنی همان است که اراده کننده خواسته و انشاء کرده است. پس، ایقاع از سنخ کارهای ارادی که در جهان حقوق آثار قهری به بار می آورد مانند : (جرایم، غصب و اتلاف عمدی) نیست. احتمال دارد که قانونگذار برای هر ایقاع لوازم قانونی و عرفی خاص پیش بینی کند ولی، این لوازم ناظر به آثار فرعی نتیجه مطلوب اصلی است .

برای مثال : شوهری که زن خود را طلاق می دهد باید هزینه معیشت او را در زمان عده رجعی به عهده بگیرد. این تعهد نتیجه خواست و انشاء شوهر نیست؛ لازمه قانونی طلاق رجعی است. باوجود این، طلاق را از شمار اعمال ارادی خارج نمی سازد .

پ : اثر حقوقی آن کار انشاء شده است. یعنی کار ارادی حاوی قصد انشاء است نه اخبار واقع .پس، اقرار را که کار ارادی است و اثر حقوقی دلخواه را هم دارد، به دلیل اینکه اثری را به وجود نمی آورد و از حق دیگران مُقر خبر می دهد، نباید در شماراعمال حقوقی و از مصداق های ایقاع آورد. ایقاع نیز، همانند عقد وسیله ایجاد و اسقاط حق و تغییر موقعیت های حقوقی است .

بنابراین، در ایقاع نیز قصد انشاء ضرورت دارد و اقرار از تعریف عقد و ایقاع خارج است .

ت : انشاء ایقاعِ مستقل و منجز است و مضمون آن به رضا یا انشاء دیگری ارتباط ندارد؛ سبب کامل است و اثر مطلوب را در حدود اختیاری که قانون به فاعل اعطاء کرده است، می آفریند .

برای مثال : مغبونی که به فسخ عقد دست می زند در حدود اختیار قانونی خویش (خیار غبن) به استقلال تصمیم می گیرد و اثر مطلوب او (انحلال عقد) خلاف منافع طرف دیگر است نه همسوی آن .

این نکته را باید افزود که قصد انشایی که در ایقاعات به کار می رود، قصد انشایی است که می تواند به تنهایی اثر حقوقی را به وجود نهایی موجود سازد یا به تنهایی یک اثر حقوقی موجود را معدوم نماید، بدون اینکه این عمل، مستلزم دخالت در حقوق دیگران باشد. مانند : ابراء و اباحه تملک در موردی که مالی را نثار عروس می کنند و امثال آنها.(جعفری لنگرودی،همان منبع،61)

 

 اهمیت ایقاع در روابط اجتماعی و کاربردهای آن

همانطور که گفته شد ایقاع نیز بخش مهمی از اعمال حقوقی است و در سرنوشت روابط اجتماعی اثر فراوان دارد به طوری که پاره ای از ایقاع های مهم همچون (طلاق – فسخ – حیازت مباحات – ابراء) به طور پراکنده در قانون مدنی آمده است. حال با توجه به اینکه ایقاع در زندگی اجتماعی ما اثر دارد به تنوع ایقاع ها در حقوق عینی، حقوق دینی و حقوق خانواده، می پردازیم .

در حقوق عینی[1]

الف : اراده یک شخص می تواند سبب تملک شود؛ بدین صورت که زمینی را آباد کند و در اختیار بگیرد، معدنی را

از دل کوه بیرون کشد (حیازت مباحات)، حیوان گمشده ای را پناه دهد (حیوان ضاله)، از دریا ماهی بگیرد، به شکار

بپردازد و بسیاری از کارهای انتفاعی مانند اینها.

ب : اراده یک شخص می تواند باعث سقوط مالکیت یا سایر عقوق عینی شود، بدین شکل که مالک می تواند آنچه را دارد رها سازد و به وسیله «اعراض» از ملکیت یا حق آن را از دارایی خود بیرون کند یا صاحب حق انتفاع از آن به سود مالک بگذرد، یا صاحب حق شرب، از بردن آب عمومی منصرف شود و ملک همسایه را از قید (ارتفاق) رها سازد و مانند اینها .

پ : گاهی قلمرو اراده در وضعی خاص، سبب تملک اموال دیگران می شود؛ طبق ماده 808 ق.م : « هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند » .

ت : در برخی موارد، مالک می تواند، با دادن اذن، انتفاع و تصرف در ملک خود را برای دیگران مباح سازد بدون اینکه حق خود را از دست بدهد. مانند اینکه به همسایه اذن دهد که از ملک او بگذرد یا آب ببرد یا سرتیر بر عمارت او بگذارد (ماده 120 ق.م) .

 

در حقوق دینی[2]

الف : استفاده از خیار فسخ بیگمان ایقاع است و تنها به اراده صاحب حق واقع می شود. این ایقاع (فسخ) در بیشتر قراردادها التزام ناشی از تراضی را که پیمانی معتبر و نافذ است بر هم می زند .

ب : (رجوع) نیز در قلمروی محدودتر همین نقش را دارد و ویژه در انحلال هبه – وصیت و اباحه، مورد استناد قرار می گیرد.

پ : (اسقاط حق خیار) نیز تنها به اراده صاحب آن بستگی دارد و ایقاع است. پس در تمام دورانی که حقوق دان از اسقاط حق خیار یا(«ابراء» اسقاط حق دینی) بحث می کند در واقع به نظریه ایقاع می پردازد .

ت : اثر ایقاع به انحلال قرارداد و تعهد محدود نمی شود؛ در تکوین و انعقاد آنها نیز موثر است. هنگامی که تراضی ناقص می ماند، ایقاع می تواند آن موجود بیمار را از مرگ نجات دهد؛ چنانکه در برخی از اشتباه های موثر در عقد و اکراه و معامله فضولی (اجازه یا تنفیذ) زیان دیده می تواند به عقد نفوذ حقوقی بخشد و آن را به حرکت درآورد.

 

در حقوق خانواده

در حقوق خانواده نیز ایقاع یکی از مهمترین عوامل کارگزار است ودر رابطه زن و شوهر و فرزند آثار مهمی دارد مهمترین و مشهورترین ایقاع معین در این زمینه «طلاق» است که خانواده را منحل می سازد. ولی، ایقاع های دیگری نیز وجود دارد که نباید از نظر دور بماند و می توان به موارد ذیل اشاره نمود .

الف : (فسخ نکاح) که به اراده شوهر یا زن صورت می پذیرد و پیمان زناشویی را همانند طلاق در آینده از بین می برد.

ب : (رجوع شوهر به نکاح) که آثار طلاق رجعی را از بین می برد و پیوند گسسته را دوباره به جریان می اندازد و در آینده موثر است. همچنین (رجوع زن به فدیه) در طلاق خُلع .

پ : (اذن و رد ولی) دختر کبیر که برای نخستین بار شوهر می کند (ماده 1043 ق.م)، همچنین (اجازه ولی و قیم) شوهر سفیه، نسبت به تراضی او درباره مهر .

ت : (بذل مدت در نکاح منقطع) که اثری همانند طلاق در نکاح دایم دارد و سبب انحلال عقد می شود .

قواعد مربوط به عقود و ایقاعات

در این بخش ما برآنیم که بتوانیم قواعد مربوط به عقود را که توسط حقوق دانان بیان شده، تا حدودی با ایقاع مقایسه و قواعد مربوط یا مشترک بین عقد و ایقاع را مطرح نمائیم که در رابطه با موضوع کمک بسیار شایانی به ما می نماید

[1] – حق عینی حقی است که شخص، به طور مستقیم و بی واسطه، نسبت به چیزی پیدا می کند و می تواند از آن استفاده کند. موضوع حق عینی همیشه یک شئ مادی است و باید در خارج معین باشد. حق عینی متضمن حق تعقیب و حق تقدم است و در برابر همه قابل استناد است.

[2] – حق دینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا می کند و به موجب آن می تواند انجام دادن کاری را از او بخواهد. پس این حق ممکن است ناظر به انتقال مال، انجام دادن کار، خودداری ازامری باشد.

 

تعریف استصحاب

استصحاب در لغت به معنای به همراه داشتن و همراهی است و در اصطلاح فقه، اصول فقه و حقوق، معنایی نزدیک به معنای لغوی آن دارد. کوتاه ترین تعریفی که از آن شده عبارت است از « الحُکم بِاِبقاء ما کان » یا به عبارت دیگر «اَلحُکم بِاِبقاء ما کان علی ما کان»، یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته است. بدین توضیح که هرگاه یقین داشته باشیم که چیزی در زمانی وجود داشته و حالا شک داشته باشیم که در زمان بعد از آن هم وجود دارد یا خیر ؟ آن را موجود فرض می کنیم(محمدی،1387،323) و یا هرگاه ندانیم امری که در گذشته وجود نداشته هم اکنون به وجود آمده است یا خیر ؟ عدم آن را فرض می کنیم .

برای مثال : هرگاه ندانیم که سربازی که به جبهه جنگ اعزام شده، مُرده است یا زنده است ؟ زنده بودن او را، که تا چندی پیش یقین داشته ایم، می پذیریم و با تردید در واقعیت، حکم به بقای او می نماییم و آثار و احکام شرعی و حقوقی شخص زنده را بر او جاری می سازیم .

این اصل را قدما «استصحاب حالت سابقه» و متأخرین «استصحاب» نام نهادند. بنابراین، استصحاب چیزی را به اثبات نمی رساند بلکه تنها فرض است که ما را از شک و تحیّر خارج می نماید .

 

 ایقاعات در حقوق عینی و دینی

احیاء اراضی موات

این مطلب در فقه تحت عنوان یک قاعده به این شکل آمده است : « مَن اَحیی اَرضاً میتهً فَهِیَ لَهُ ». یعنی هر کس زمین مرده ای را آباد کند مالک آن می گردد. (محقق داماد،1390،241) در قانون مدنی پنج ماده (مواد 141 تا 145) درباره احیاء موات آمده است و مطابق قسمت اخیر ماده 27 ق.م: «… اراضی موات، یعنی زمین هایی که معطل افتاده و آبادی و کشت و زرع در آنها نباشد». در ماده 3 قانون زمین شهری مصوب 1366، زمین موات به زمین هایی که سابقه عمران و احیاء نداشته باشد تعریف شده است.

پس اراضی موات زمین هایی هستند که مالک ندارد و از آنها انتفاع برده نمی شود، خواه آنکه این امر در اثر نداشتن آب باشد و یا آنکه آب آن را فرا گرفته و یا نی زار و علف زار و جنگل باشد. در این امر فرقی نمی نماید که زمین های مزبور قبلاً دائر بوده و در اثر اعراض مالکین بائر شده و یا آنکه هیچ زمان دائر نبوده است. اراضی موات را می توان به وسیله احیاء تملک نمود .

مفهوم احیاء

احیاء در لغت به معنی زنده کردن و اصطلاحاً به معنی آباد کردن آمده است. در بیان مفهوم احیای زمین ماده 141 ق.م می گوید: «مراد از احیاء زمین آن است که اراضی موات و مباحه را به وسیله عملیاتی که در عرف آباد کردن محسوب است از قبیل: زراعت، درختکاری، بنا ساختن و غیره قابل استفاده نمایند». آباد کردن زمین به اعتبار نحوه انتفاعی که از زمین برده می شود فرق می نماید و باید عملیات طوری باشد که عرف آن را برای انتفاع منظور آباد بداند .

ماهیت احیاء

احیاء که در زمین های مباح موجب مالکیت می شود عملی حقوقی است زیرا دارای تمام ارکان یک عمل حقوقی که ذکر شد می باشد. این عمل حقوقی از آنجاکه با قصد یک طرفی احیاء کننده صورت می گیرد ایقاع است. بنابراین احتیاج به قصد و رضای احیاء کننده دارد.

شرایط تملک از طریق احیاء

عملیات احیاء در صورتی موجب مالکیت می گردد که دارای شرایط زیر باشد .

1- قصد احیاء و تملک

با توجه به اینکه تملک از طریق احیاء از ایقاعات و یک عمل حقوقی محسوب می شود بی شک متوقف بر قصد است. در واقع احیاء کردن، بدون آنکه احیاء کننده قصد تملک داشته باشد، موجب تملک نمی شود. ماده 143 ق.م در احیای زمین موات و مباح «قصد تملک» را شرط ایجاد مالکیت قرار می دهد. در این ماده می خوانیم : «هر کس از اراضی موات و مباحه قسمتی را به قصد تملک احیاء کند، مالک آن قسمت می شود» .

بنابراین چنانچه شخصی در مسیر سفر، محلی را آباد و چاهی بکند تا استفاده کند و سپس به راه خود ادامه دهد، چنین عملی موجب تملک نمی شود. چراکه او قصد تملک نداشته و فقط مادام که در آنجا اقامت دارد حق استفاده از آن را خواهد داشت.

در نتیجه، اصل در تملک آن است که با قصد انجام گیرد و کسی نمی تواند بدون توجه و قصد، مالک چیزی گردد.

2- ملک مورد احیاء، زمین تحجیر شده دیگری نباشد

همانطور که خواهیم گفت، تحجیر اراضی مباح موجب حق اولویت و اختصاص است. پس کسی نمی تواند زمینی را که توسط دیگری تحجیر شده احیاء کند. حال اگر کسی به قهر و زور زمین تحجیر شده دیگری را تصرف کند و آباد سازد، شخص متصرف، مالک نمی گردد.

3- لزوم رعایت مقررات

طبق ماده 145 ق.م : «احیاء کننده باید قوانین دیگر مربوطه به این موضوع را از هر حیث رعایت نماید». ممکن است قانون افراد را از تملک بعضی از اراضی موات منع یا شرایط و کیفیات خاصی برای آن پیش بینی کند. در این صورت آباد کردن زمین بدون رعایت مقررات مربوط موجب تملک نخواهد بود.

احیاء موات در حقوق امروز

مقررات قانون مدنی راجع به تملک اراضی موات، از طریق احیاء، امروزه فایده عملی خود را از دست داده است. زیرا به موجب اصل 45 قانون اساسی و مقررات خاص، اراضی موات اصلی از زمره مباحات خارج و در اختیار دولت گذارده شده و اسناد مالکیت خصوصی راجع به آنها ابطال گردیده و سند مالکیت آنها به نام دولت صادر شده یا باید صادر شود. پس زمین های مذکور قابل تملک از راه احیاء نیستند و فقط دولت می تواند با رعایت مقررات، آنها را به اشخاص عمومی یا خصوصی واگذار کند. (صفایی،1387،148)

در نتیجه با وجود اصل 45 ق.اساسی و مواد 6 تا 8 قانون زمین شهری و آیین نامه اجرایی آن، امروزه تملک زمین با احیاء منتفی شده است .

لزوم و جواز احیاء اراضی موات

همانطور که گفتیم مبنای لزوم و جواز با توجه به ماهیت و آثار حقوقی آن بایستی مشخص شود. پس آنچه ما دانستیم این بود که اگر کسی زمین مواتی را که به واسطه نداشتن مالک جز مباحات محسوب می شود را به نحوی از انحاء آباد کند به طوری که عرفاً بگویند این زمین آباد شده است، احیاء کننده محسوب شده و در نتیجه همین احیاء، مالک آن می شود مشروط بر اینکه قصد تملک آن زمین را داشته باشد .

لذا از آنجا که عمل حقوقی احیاء با یک اراده محقق می شود و در آن قصد انشاء که همان ایجاد مالکیت و تملک زمین از آثار آن می باشد از ایقاعات می باشد و از طرفی احیاء کننده این حق را از دارایی کسی خارج نمی کند بلکه قانون به افراد اجازه داده تا به اراده خود بر روی اموالی که مالک ندارند (مباحات) حق پیدا کنند .

پس صاحب حق می تواند با اعراض حق خود این اموال تملک شده را به وضعیت سابق خود یعنی مباح بازگرداند بدون اینکه دخالت یا تصرفی در حقوق دیگران انجام دهد.

در نتیجه، با وجود اینکه قانون مدنی از لزوم و جواز این نوع از اسباب تملک سخن نگفته باید بر آن بود که احیاء اراضی موات ایقاعی جایز است. در واقع از نوع ایقاعات یک طرفه محسوب می گردد و ایقاع کننده می تواند با اراده خود از آن اعراض نماید. چراکه هم در مرحله وقوع و هم در مرحله اجرا، این اعمال اراده هیچ دخالت و تصرفی در حقوق دیگران ایجاد نمی کند. این مهم وقتی شناسایی می گردد که با مداقه در تشکیل و چگونگی آثار و شرایط هر کدام از اعمال حقوقی، به طور مجزا بررسی شود .

اینکه آیا صاحب حق می تواند در صورت اعراض، از اعراض مالکیت خود عدول کند یا نه را در گفتارهای بعدی مطالعه می نماییم .

 

جهت مشاهده نمونه های دیگر از ادبیات ، پیشینه تحقیق و مبانی نظری پایان نامه های حقوق کلیک کنید.

نمونه ای از منابع جهت مطالعه بیشتر

ب : منابع فارسی

• – امامی، سید حسن، (1390)، حقوق مدنی، تهران : انتشارات اسلامیه، چ32، ج1 .
• – امامی، سید حسن، (1390)، حقوق مدنی، تهران : انتشارات اسلامیه، چ23، ج2 .
• – امامی، سید حسن، (1390)، حقوق مدنی، تهران : انتشارات اسلامیه، چ33، ج3.
• – امامی، سید حسن، (1389)، حقوق مدنی، تهران : انتشارات اسلامیه، چ21، ج4.
• – پایانی، احمد، (1392)، ترجمه و شرح مکاسب[خیارات]، مترجم : محمد مسعود عباسی، قم : انتشارات دارالعلم، چ3، ج9.
• – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1387)، تأثیر اراده در حقوق مدنی، تهران : کتابخانه گنج دانش، چ2.
• – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1387)، ترمینولوژی حقوق، تهران : کتابخانه گنج دانش، چ19 .
• – جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (بی تا)، دانشنامه حقوق، تهران : کتابخانه گنج دانش، ج2.
• – شهبازی، محمد حسین، (1393)، درس هایی از اصول فقه، (تهران : نشر میزان، چ2) .
• – شهبازی، محمد حسین، (1385)، مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، تهران : مؤسسه فرزانگان دادافرین، چ1 .
• – شهیدی، مهدی، (1391)، اصول قراردادها و تعهدات، تهران : انتشارات مجد، چ6، ج2.
• -کاتوزیان، ناصر، (1391)، قواعد عمومی قراردادها، تهران : شرکت سهامی انتشار، چ9، ج1 .
• -از سایت معاونت حقوقی و امور مجلس به نشانی: http://www.hvm.ir
• -…
• -…